CUI 750001220400020210024701 Número Interno 117250 TUTELA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP8239-2021 Radicación n°. 117250 Acta 164 Bogotá D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por HERNÁN PIÑEROS MONTENEGRO contra el fallo proferido el 19 de mayo de 2021 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO, mediante el cual declaró improcedente la acción de tutela promovida contra el JUZGADO QUINTO PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE VILLAVICENCIO.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS Así los expuso la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio: “Hernán Piñeros Montenegro indicó que, prestó sus servicios a la Alcaldía como supervisor del contrato 503 de dos mil nueve (2009), cuyo objeto era pintar la institución educativa Francisco Torres León – Puente Amarillo, contratación que fue adelantada y liquidada a pesar de que el contratista no cumplió con el mismo, pues el mantenimiento del establecimiento educativo fue realizado por profesores, estudiantes y padres de familia.

Indicó que, participó presuntamente en la emisión de documentos públicos, los cuales resultaron ser falsos, entre estos, las actas de inicio y finalización de obra, a través de los cuales se logró finamente la liquidación contractual, y que generó apropiación de dineros del erario público en favor de un tercero. Adujo que, por lo anterior la Fiscalía General de la Nación le imputó los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación, sin que se le impusiera medida de aseguramiento y siempre compareció a las audiencias en las que fue requerido.

Agregó que, restituyó los dineros objeto de apropiación, dinero que fueron a las arcas de la Alcaldía de Restrepo, Meta, por lo que no se presentó incremento patrimonial, pues así lo reconoció la Fiscalía. Así mismo, que prestó colaboración efectiva con la justicia por lo que se le ofreció suscribir preacuerdo con el ente persecutor, incluso con inmunidad parcial, la cual fue rechazada; sin embargo, por esa vía aceptó responsabilidad por los delitos mencionados, con el beneficio de degradación del grado de participación al de cómplice, según se puede constatar en audiencia del veinticinco (25) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Refirió que, el Juez Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Villavicencio aceptó los términos del preacuerdo, por lo que en sentencia del diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021) fijó la pena principal en treinta y seis (36) meses y quince (15) días de prisión, cuarenta y cuatro (44) meses y quince (15) días de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, multa de treinta y tres punto treinta y tres (33.33) salarios mínimos legales mensuales vigentes y negó los subrogados penales y mecanismos sustitutivos.

Resaltó que como sustento de esta última determinación el Juez de Conocimiento acogió los planteamientos del agente del Ministerio Público en atención a que no se encontraron satisfechos los requisitos estatuidos en el artículo 38 del Código Penal, dado que no era posible tener en cuenta la pena mínima para la complicidad, ya que en el preacuerdo se acordó la cantidad de la sanción más no la variación en la participación de autor a cómplice, lo cual sustentó jurisprudencialmente.

Adicionalmente que, en atención a que se encuentra en libertad dispuso la emisión de orden de captura en su contra conforme el artículo 450 del Código de Procedimiento Penal. Agregó que, el demandado no tuvo en cuenta las normas vigentes al momento de la ocurrencia de los hechos a efectos de conceder el subrogado penal de prisión domiciliaria, aunado a que fundamentó su decisión en jurisprudencia actual, lo cual atentó contra el principio de favorabilidad, aspectos respecto de los cuales se interpuso en tiempo el recurso de apelación. Sin embargo, consideró vulnerados sus derechos fundamentales al haberse emitido orden de captura en su contra, pues el juez de instancia no fundamentó las razones por las cuales resultaba necesaria su emisión, máxime que no tuvo en cuenta que se trata de un infractor primario, aceptó cargos vía preacuerdo, prestó colaboración con la justicia entre otros aspectos.

En consecuencia, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y, como consecuencia de ello, se ordene suspender el acápite de otras determinaciones de la sentencia emitida por la autoridad judicial demandada en la que se ordenó su captura hasta tanto se desate el recurso interpuesto o se le conceda la prisión domiciliaria en atención al principio de favorabilidad que le asiste”.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio declaró improcedente el amparo solicitado por DAGOBERTO PÁEZ MARROQUÍN al considerar que no se han agotado todos los medios de defensa judicial porque en contra de la sentencia condenatoria proferida el 29 de abril de 2021 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con función de Conocimiento de Villavicencio el defensor del accionante interpuso recurso de apelación el cual se encuentra en trámite.

De esta forma, indicó que el tutelante cuenta con los mecanismos previstos en la ley procesal penal para plantear su desacuerdo con la decisión adoptada por la autoridad accionada dado que el recurso está en trámite. Indicó que la tutela no constituye un medio adicional para instaurar recursos, menos cuando el presentado se encuentra en curso.

LA IMPUGNACIÓN HERNÁN PIÑEROS MONTENEGRO solicita se revoque el fallo impugnado y se conceda el amparo porque su derecho a la libertad está en peligro inminente con ocasión de la decisión del Juzgado Quinto Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Villavicencio que dispuso que para el cumplimiento de la pena impuesta se libraran las ordenes de captura en su contra, conforme al artículo 450 del Código de Procedimiento Penal, lo cual, a pesar del recurso presentado contra el fallo, lo deja en una situación de peligro, dado que mientras se resuelve la alzada es posible que termine cumpliendo la pena privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

Aseguró que frente a la orden de captura no hay otro mecanismo distinto a la acción de tutela, a través de la cual busca que no se haga efectiva o que se cumpla la privación de la libertad en su lugar de residencia, pues existe una flagrante vulneración de sus derechos en razón a que la pena a la que fue condenado es baja, de 36 meses y 15 días de prisión y, aplicando por favorabilidad el texto del artículo 38 del Código Penal sin la modificación introducida por la Ley 1709 de 2014, la pena debía cumplirla en su domicilio.

Indicó que se desconoció que la conducta sucedió en el año 2009 y para esa fecha el artículo 38 en mención exigía otros requisitos para otorgar la prisión domiciliaria, los cuales cumple a cabalidad. Añadió que el juez vulneró sus derechos porque aplicó una jurisprudencia posterior a la fecha de la conducta sancionada y no indicó porqué era necesario ordenar su captura.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada por HERNÁN PIÑEROS MONTENEGRO, mediante apoderado, contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, el 19 de mayo de 2021. 2.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley.

Han de recordarse, para la solución del caso, los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales[footnoteRef:1]. [1: «En el marco de la doctrina de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, comprende tanto las sentencias como los autos que son proferidos por las autoridades judiciales.» (T-343/12).] Tales requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales contemplan, que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios – de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, el cual impone que la tutela se haya instaurado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, que el accionante «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible» [footnoteRef:2]. Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. [2: Ibídem.] De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de la sentencia C-590/05.

Estos son: (i) defecto orgánico[footnoteRef:3]; (ii) defecto procedimental absoluto[footnoteRef:4]; (iii) defecto fáctico[footnoteRef:5]; (iv) defecto material o sustantivo[footnoteRef:6]; (v) error inducido[footnoteRef:7]; (vi) decisión sin motivación[footnoteRef:8]; (vii) desconocimiento del precedente[footnoteRef:9]; y (viii) violación directa de la Constitución. [3: “que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello”.] [4: “cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido”.] [5: “cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”.] [6: “se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión”.] [7: “cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales”.] [8: “que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”.] [9: “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”.] Desde la decisión CC C-590/05 ampliamente referida, la procedencia de la tutela contra una providencia emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando superado el filtro de verificación de los requisitos generales, se configure al menos uno de los defectos específicos antes mencionados. 3.

La solución del caso El accionante en la tutela se muestra inconforme con la sentencia proferida el 29 de abril de 2021 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Villavicencio, en la cual lo condenó a las penas principales de 36 meses y 15 días de prisión, 44 meses y 15 días de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa de 33.33 s.m.l.m.v. y la suma de $2.000.100 pesos, propias del cómplice, por su participación en los delitos de falsedad ideológica en documento público agravada por el uso, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, con base en el acuerdo realizado con la fiscalía, le negó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, y ordenó su captura para efecto de cumplimiento de la pena conforme al artículo 450 del Código de Procedimiento Penal.

Ahora bien, como lo señaló el fallo impugnado el reclamo del accionante no tiene vocación de prosperar porque no se satisface la condición de subsidiariedad, como requisito general de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. En efecto, el artículo 6 numeral 1 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela no procederá: “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Entonces, para que sea viable esta acción constitucional de protección de los derechos fundamentales es necesario agotar los medios de defensa judicial con que cuenta el accionante, lo que no ha sucedido en este evento, toda vez que el proceso n° 500016000000201600065 adelantado contra HERNÁN PIÑEROS MONTENEGRO, aún se encuentra en curso, en razón a que su defensor presentó recurso de apelación contra el fallo de 29 de abril de 2021, el cual se encuentra en trámite, de manera que no se han agotado aún los medios ordinarios de defensa.

En este sentido, en sentencia T-335 de 2018, la Corte Constitucional advirtió lo siguiente: «3.1.4.1. La acción de tutela es improcedente cuando se instaura contra procesos judiciales en curso. En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que, cuando el proceso aún se encuentra en trámite, la intervención del juez constitucional está vedada toda vez que la acción de tutela no constituye -salvo que se esté ante la posible configuración de un perjuicio irremediable- un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario.

Incluso, cuando los procesos han culminado, se deben interponer y agotar los medios de defensa (i.e. recursos) que se encuentran previstos en el ordenamiento jurídico.» En este orden, dado que el proceso aún se encuentra en curso resulta improcedente la intervención del juez de tutela toda vez que no es posible suplantar a los funcionarios competentes para exponer cuestiones que todavía son objeto de debate (SU-026/12), pues se trataría de un pronunciamiento prematuro al interior de una actuación en curso e implicaría una interferencia injustificada en la órbita de competencia de las autoridades ordinarias.

En el escrito de impugnación el accionante aduce que la acción de amparo procede como mecanismo transitorio dado que se encuentra en peligro inminente porque el juzgado accionado dispuso librar orden de captura para el cumplimiento de la pena, con fundamento en el artículo 450 de la Ley 906 de 2004, y considera que la apelación no es el medio idóneo pues puede demorarse años antes de resolverse el recurso de alzada.

Los anteriores argumentos no habilitan la intervención del juez de tutela en razón a que HERNÁN PIÑEROS MONTENEGRO no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir con las condiciones de inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad que hagan forzosa la intervención transitoria del juez constitucional.

Ello porque, como apoyo aduce que el trámite de la apelación puede durar tres años, lo que resulta ser una suposición carente de respaldo probatorio. De otra parte, es preciso señalar que al revisar la constitucionalidad del artículo 450 de la Ley 906 de 2004, la Corte Constitucional en la sentencia C-342 de 2017 advirtió que “la apelación es el recurso judicial efectivo dispuesto por el ordenamiento penal respecto del fallo condenatorio, medio que involucra el control judicial sobre la sentencia y lo decidido en ella, para el caso, la detención sobrevenida con el anuncio del fallo, como elemento constitutivo de aquella”.

Además, en sentencia T-707 de 2013, la Corte Constitucional advirtió que: “ La procedencia de la acción de tutela respecto a órdenes que limitan el derecho a la libertad personal adoptadas en el marco de un proceso penal, ha sido delimitada en sub-reglas que deben ser aplicadas por el juez de amparo. Entre estas se destacan: (i) el juez  de tutela carece de competencia para adoptar directamente la orden de libertad;

(ii) la congestión y demora del aparato jurisdiccional en materia penal, no habilitan automáticamente la procedencia de la libertad provisional; (iii ) el recurso de apelación y el de casación son mecanismos idóneos para restablecer la protección del derecho fundamental a la libertad; (iv) la acción constitucional no es procedente para declarar la incompetencia de la jurisdicción penal cuando se debatan aspectos interpretativos de la aplicación de la ley, ya que para eso existe el recurso de revisión”.

Bajo este panorama, la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 1, DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR el fallo impugnado. Segundo: NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14