Radicación n° 91985 CINDY ALEXANDRA LÓPEZ LEÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP8226-2017 Radicación n° 91985 Aprobado acta No. 185. Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Director del Establecimiento de Sanidad Militar No. 3026, en relación con el fallo de tutela proferido el 19 de abril hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, mediante el cual amparó los derechos fundamentales a la salud y vida digna deprecados por la señora CINDY ALEXANDRA LÓPEZ LEÓN, actuando como agente oficioso de su menor hijo Y.E.H.L., presuntamente vulnerados por el mentado sanatorio y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones de la demandante y los informes presentados por las accionadas, fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: El niño [Y.E.H.L.] fue diagnosticado con hipospadia y el pediatra recomendó valoración por urología pediátrica, sin embargo, no ha sido posible que SANIDAD MILITAR autorice la consulta médica con este especialista, razón por la cual la señora LÓPEZ LEÓN acudió a la Defensoría del Pueblo, donde solicitaron por escrito la prestación del servicio en dos oportunidades, sin obtener respuesta alguna.
Destaca la demandante que la atención recibida por parte de SANIDAD MILITAR ha sido deficiente pues cualquier consulta, examen o procedimiento tarda meses en ser autorizado. Pretende entonces que se tutelen los aludidos derechos fundamentales, ordenando al área de sanidad el Ejército Nacional que autoricen de manera inmediata la consulta por urología pediátrica para su hijo; además en caso de que se requiera la remisión del menor fuera del Departamento del Quindío, se ordene a la entidad demandada asumir los gastos de transporte, alojamiento, alimentación, viáticos para él y un acompañante.
Igualmente, se garantice el tratamiento integral que requiere el infante, para la patología de hipospadia, sin dilaciones ni interrupciones. (…) En ejercicio de los derechos de defensa y contradicción, el Director de Sanidad del Ejército Nacional señaló que el Dispensario Médico de Armenia no ha reportado novedad que demande su intervención, además la afiliación del menor de edad al sistema de salud se encuentra activa.
Sostuvo también que la asunción de gastos adicionales no incluidos en la integralidad del servicio médico es una carga que debe asumir el padre del menor de edad, además órdenes de esa naturaleza llevan a la desestabilización de todo el sistema, afectando a otros usuarios. Finaliza solicitando que se declare improcedente la tutela pues no ha vulnerado derechos fundamentales de [Y.E.H.L.].
Por su parte, el Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3026 informó que el 23 de junio de 2016 el Doctor Gerardo Méndez, médico pediatra, remitió al niño a urología pediátrica, especialidad que no se encuentra disponible en la ciudad de Armenia, pues la red externa prestadora de servicios en estos casos es el Hospital Militar Central de Bogotá. El 26 de julio envió la documentación necesaria para solicitar la autorización a la Dirección de Sanidad puesto que el dispensario no tiene competencia para ello, trámite que se realizó nuevamente el 06 de marzo ante la petición presentada por la Defensoría del Pueblo.
El 24 de marzo le comunicaron que no es posible la autorización pues debe realizarse en formato de referencia y contra referencia. El 04 de abril se remitió el documento requerido, actualmente está a la espera de respuesta por parte de la Dirección General de Sanidad, una vez recibida se notificará a la madre del menor para comunicarle lo que se necesita para solicitar la consulta ante el Hospital Militar.
Respecto a la solicitud de entrega de viáticos, adujo que no cuenta con partida presupuestal destinada con ese fin. Frente al servicio de transporte aseveró que en cumplimiento del Acuerdo 004 de 1997 y Decreto 4747 de 2007, los establecimientos de sanidad militar solo son responsables por el desplazamiento del usuario previa prescripción médica que establezca su conducción e ambulancia y acompañado de personal capacitado para cualquier eventualidad durante el viaje.
Finaliza solicitando su desvinculación, pues ha realizado todas las diligencias a su cargo para suministrar la atención reclamada. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia amparó las garantías fundamentales que la accionante invocó en representación de su menor hijo Y.E.H.L. y, en consecuencia, ordenó a las entidades tuteladas “(…) que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, realicen todas las gestiones necesarias para que [Y.E.H.L.] sea tratado por urología pediátrica.
En caso de que la aludida atención medica deba realizarse en municipio distinto al de su residencia, deberán garantizarse el transporte del paciente y un acompañante así como la estadía en esa ciudad, en caso de ser necesario.”, así como también “(…) la prestación de tratamiento integral para la patología HIPOSPADIA que aqueja al infante [Y.E.H.L.], atención que comprenderá todo tipo de servicio médico que llegue a requerir el menor de edad con ocasión de dicha enfermedad, en aras de garantizarle sus derechos fundamentales (…)”.
Lo anterior, en atención a que: (i) La demora en los trámites administrativos por parte de las entidades accionadas para la autorización de las valoraciones médicas que requiere el menor en comento, no puede constituirse como obstáculo para acceda a la totalidad de servicios necesita para el tratamiento de la afección que lo aqueja. (ii) El estudio requerido para el infante Y.E.H.L. se presta en la capital del país, su lugar de residencia se encuentra ubicada en la ciudad de Armenia y la incapacidad económica de la actora para costear los gastos que se causan con el traslado de su hijo, no fueron desvirtuados por parte de las demandadas.
(iii) La inactividad de las entidades tuteladas para la prestación integral de los estudios y procedimientos de salud al niño en mientes, dada su condición de sujeto de especial protección constitucional. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el Director del Establecimiento de Sanidad Militar No. 3026, quien sustentó los motivos de su disenso expresando similares motivaciones a las que fueron expuestas en la respuesta allegada a la demanda, indicando que le está vedado al juez de tutela otorgar la prestación de tratamiento integral al ser un mandato futuro e incierto, por lo que, a su juicio, al no invidualizarse la orden constitucional se estaría presumiendo la mala fe de la entidad frente al cumplimiento de los deberes y obligaciones para sus afiliados.
Señala que el motivo por el cual no fue autorizada la remisión ordenada por el galeno tratante del menor agenciado, obedeció a que la especialidad de Urología Pediátrica no se encuentra disponible en el departamento del Quindío, por lo que resulta necesario acudir a la filial ubicada en la ciudad de Bogotá. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, de la cual es su superior funcional.
Advierte la Sala que la inconformidad de la entidad recurrente se centra en la concesión que otorgó el a-quo en materia de viáticos: gastos de transportes, alojamiento en favor del menor hijo de la accionante, al igual que el otorgamiento de tratamiento integral para el manejo de la patología que lo aqueja. Bien es sabido que la acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, por medio del cual se le ha confiado a los Jueces de la República la protección de forma inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la actuación u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos establecidos en la ley, se genere una amenaza o vulneración a los mismos.
El artículo 44 constitucional consagra la prevalencia de los derechos de los niños y las niñas sobre los de los demás. Esta disposición establece expresamente los derechos a la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social de los menores de edad son fundamentales. Asimismo, consagra que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño o niña para asegurar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus garantías.
Esta decisión del constituyente se fundamentó en las condiciones de debilidad inherentes a todos los seres humanos durante esa etapa de la vida y en la obligación del Estado de “promover las condiciones para que el principio de igualdad se aplique en forma real y efectiva, así como a la necesidad de adoptar medidas en favor de quienes, en razón de su edad, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta ”[footnoteRef:1]. [1: Artículo 13 Constitucional.] Ahora bien, la protección especial de los niños y las niñas en materia de salud, también ha sido reconocida en diversos tratados internacionales ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad al tenor del artículo 93 de la Carta de 1991[footnoteRef:2]. [2: CC ST-037-2006: Convención sobre los Derechos del Niño, Declaración de los Derechos del Niño, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención Americana de Derechos Humanos, Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, entre otros.] En virtud de estas disposiciones jurídicas, la Corte Constitucional ha establecido que los niños y las niñas, por encontrarse en condición de debilidad, merecen mayor protección, de forma tal que se promueva su dignidad[footnoteRef:3].
También ha afirmado que sus derechos, entre ellos la salud, tienen un carácter prevalente en caso de que se presenten conflictos con otros intereses[footnoteRef:4]. [3: CC SC-507-2004.] [4: CC SC-041-1994 y ST-391-2009.] De todo lo anterior se colige que los menores de edad gozan de un régimen de protección especial en el que prevalecen sus derechos sobre los de los demás y que cualquier vulneración a su salud exige una actuación inmediata y prioritaria por parte de todas las autoridades públicas, incluyendo al juez constitucional.
Por ende, cuando la falta de suministro del servicio médico afecta los derechos a la salud, a la integridad física y a la vida de los niños y las niñas, se deberán modular o inaplicar las disposiciones que restrinjan el acceso a los servicios que requieren, teniendo en cuenta que tales normas de rango inferior impiden el goce efectivo de sus garantías superiores[footnoteRef:5]. [5: CC ST-206-2013] En síntesis, los infantes requieren de una atención en salud idónea, oportuna y prevalente, respecto de la cual toda entidad pública o privada tiene la obligación de garantizar su acceso efectivo a los servicios como lo ordena el artículo 50 Superior[footnoteRef:6], en concordancia con los principios legales de protección integral[footnoteRef:7] e interés superior de los niños y niñas[footnoteRef:8]. [6: Constitución Política, artículo 50: “Todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado.
La ley reglamentará la materia.”] [7: Ley 1098 de 2006, art. 7.] [8: Ibídem, art. 8.] Sobre el tema de cobertura de transporte y alojamiento en virtud del principio de integralidad en salud, la Corte Constitucional ha sostenido que, aunque el transporte y el hospedaje del paciente y su acompañante no constituyen servicios médicos, hay ciertos casos en los cuales el acceso efectivo y real al servicio de salud depende de la ayuda para garantizar el desplazamiento al lugar donde será prestada la atención[footnoteRef:9]. [9: CC ST-760-2008.] Ese tribunal constitucional ha considerado, a partir del principio de solidaridad sobre el que descansa el derecho a la seguridad social, que cuando un usuario del Sistema de Salud es remitido a un lugar diferente al de su residencia para recibir la atención médica prescrita por su galeno tratante, debido a que su entidad encargada de prestar dicho servicio no cuenta con la disponibilidad adecuada en el lugar de afiliación, los gastos que se originen por el transporte y la estadía deben ser asumidos por el paciente o su familia[footnoteRef:10]. [10: CC ST-741-2007.] No obstante, ha establecido como excepción a la anterior regla el caso de los usuarios que son remitidos a un municipio diferente al de su residencia, pero ni ellos, ni su familia, cuentan con la capacidad económica para asumir el costo del transporte.
En tal sentido, adoptó los conceptos de accesibilidad económica y física para analizar la protección constitucional en términos de gastos de traslado[footnoteRef:11]. [11: T-550 de 2009 y T-736 de 2010.] En consecuencia, esa Corte ha instituido que procede su protección, a través de la acción de tutela cuando la falta de autorización del transporte afecte gravemente el goce efectivo del derecho a la salud.
Sobre el particular, la sentencia T-760 de 2008 conceptuó: La jurisprudencia constitucional, fundándose en la regulación, ha señalado en varias ocasiones que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, lo cual puede implicar tener derecho a los medios de transporte y gastos de estadía para poder recibir la atención requerida.
(…) Pero no sólo se ha garantizado el derecho al transporte y a otros costos que supone el desplazamiento a otro lugar distinto a aquel de residencia, para acceder a un servicio de salud requerido. También se ha garantizado la posibilidad de que se brinden los medios de transporte y traslado a un acompañante cuando este es necesario.” (Negrillas fuera de texto original).
Así las cosas, advirtió aquella Corporación Constitucional que el servicio de transporte se encuentra dentro del POS y, en consecuencia, debe ser asumido por la EPS o entidad encargada de prestar los servicios de salud en aquellos eventos en los que[footnoteRef:12]: [12: CC ST-760-2008.] i) Un paciente sea remitido en ambulancia por una IPS a otra, cuando la primera no cuente con el servicio requerido; ii) Se necesite el traslado del paciente en ambulancia para recibir atención domiciliaria bajo la responsabilidad de la EPS y según el criterio del médico tratante; iii) Un paciente ambulatorio deba acceder a un servicio que no esté disponible en el municipio de su residencia y necesite ser transportado en un medio diferente a la ambulancia[footnoteRef:13]. [13: Es de anotar que la clase de transporte a utilizar deberá ser acorde al estado de salud del paciente y al concepto del médico tratante, de acuerdo con lo planteado en la Sentencia T-780 de 2008.] A partir de esta última situación, las subreglas jurisprudenciales en materia de gastos de transporte intermunicipal se circunscriben a los siguientes eventos[footnoteRef:14]: [14: CC ST-900-2002.
En esta decisión fueron analizaron algunos casos donde los usuarios, al ser remitidos a lugares distintos al de su residencia para la práctica de distintos procedimientos médicos, pretendían que las respectivas EPS asumieran el valor de su transporte, solicitud que fue desestimada por la Corte Constitucional ante la falta de concurrencia de los requisitos de incapacidad económica del paciente y su familia y conexidad entre el tratamiento y la vida e integridad física del mismo.
Esta regla jurisprudencial también fue utilizada en casos similares en las sentencias T-1079/01¸ T-197/03 y T-760/08, entre otras.] i) El servicio fue autorizado directamente por la EPS, remitiendo a un prestador de un municipio distinto de la residencia del paciente[footnoteRef:15]; ii) Ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado; iii) De no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario; iv) Si la atención médica en el lugar de remisión exigiere más de un día de duración se cubrirán los gastos de alojamiento. [15: CC ST-769-2012.] En el mismo sentido, fueron establecidas 3 situaciones en las que procede el amparo constitucional en relación con la financiación de un acompañante del paciente[footnoteRef:16], como se lee: i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento; ii) requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado. [16: CC ST-962-2005 y T-459-2007.] De forma puntual, en torno a la capacidad económica del paciente y su familia, ese organismo constitucional ha concluido: (…) la identificación de los eventos en los cuales es viable autorizar el servicio de transporte o suministrar ayuda económica depende del análisis fáctico en cada caso concreto, donde el juez debe evaluar la pertinencia, necesidad y urgencia de la medida, así como las condiciones económicas del actor y su núcleo familiar.
Así entonces, cuando deban prestarse servicios médicos en lugares diferentes al de la sede del paciente, si éste ni su familia disponen de los recursos suficientes para tal fin y se comprometen sus derechos fundamentales, procede la acción de tutela para ordenar a la EPS que pague los costos pertinentes y, posteriormente, recobre a la entidad estatal correspondiente, por los valores que no esté obligada a sufragar.[footnoteRef:17] [17: CC ST-550-2009 y T-352-2010.] De allí, se genera la obligación del actor y su núcleo familiar de poner en conocimiento de juez su precaria situación económica, invirtiéndose la carga de la prueba hacia la EPS quien deberá probar que el afiliado cuenta con la capacidad financiera requerida[footnoteRef:18].
En caso de guardar silencio, se tendrá por probada la afirmación del accionante[footnoteRef:19] (negación indefinida). [18: CC ST-022-2011.] [19: CC ST-073-2012.] En este caso en particular, advierta la Sala que están cumplidos todos los presupuestos para acceder a la prestación de los gastos de transporte y alojamiento para el niño Y.E.H.L. y su acompañante, con el propósito que reciba la atención médica que oportuna, adecuada y eficientemente requiere, de conformidad con el diagnóstico efectuado por su galeno tratante, pues está acreditado que: i) el servicio fue autorizado directamente por un profesional de la salud adscrito al Establecimiento de Sanidad Militar No. 3026, el cual, acorde con lo informado[footnoteRef:20] por el sanatorio accionado, es prestado en una ciudad distinta de la residencia del paciente, más exactamente en la el Distrito Capital; ii) Ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado, pues, en la demanda de tutela expresamente manifestaron no contar con los dineros para ello, lo cual es erigida en una negación indefinida y que los releva de probar esa circunstancia, amen que las accionadas no probaron lo contrario, y iii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del niño[footnoteRef:21]. [20: Ver Folio 49 cuaderno de primera instancia.] [21: Ver folio 11 a 15 ibídem.] Adicionalmente, está demostrado que el paciente i) es totalmente dependiente de su madre para su desplazamiento, por cuanto se trata de un niño menor de cinco años de edad; ii) requiere atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas por cuanto no puede valerse por sí mismo y se reitera iii) su núcleo familiar no cuenta con los recursos suficientes para financiar el traslado, conforme precedentemente se expuso.
Finalmente, tenemos que frente a la orden judicial del tratamiento sistémico respecto de la patología HIPOSPADIA que padece el menor Y.E.H.L., es claro que tanto la jurisprudencia constitucional como la normativa que regula la materia, reconocen que una de las obligaciones correlativas al derecho fundamental a la salud, es el suministro de los medicamentos de manera oportuna, eficiente, integral y continua, con el fin de eliminar barreras que impidan su acceso (CC T-098-2016).
En ese orden, la Sala confirmará el fallo de tutela emitido por el Tribunal de primer grado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 16