Tutela de 2ª instancia n º 92127 Víctor Julio Mora Quiñones CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP8220-2017 Radicación n° 92127 Acta 185. Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por la ciudadana GLADYS CRUZ VALENCIA, actuando como agente oficiosa de su esposo VÍCTOR JULIO MORA QUIÑONES, frente al fallo proferido el 3 de mayo hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que negó la acción de tutela interpuesta para la protección de los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas, presuntamente vulnerados por la Dirección General de Sanidad Militar de la Armada Nacional, trámite al que fue vinculado el Centro de Medicinal Naval.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante e informes del ente accionado y de la autoridad vinculada, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) 2.1. Indica la demandante que su esposo Víctor Julio Mora Quiñones, se encuentra afiliado para prestación de servicio de salud a la Dirección General de Sanidad Militar de la Armada Nacional, e indica que en la actualidad su consorte padece «POP CRANEOTOMÍA, PLURIVALVULOPATIAREUMATICA CRONICA MITRAL Y AORTICO, CARDIOPATIA POST VAVULAR, FIBILACION AURICULAR CRONICA, ANTICUAGULACION CRONICA CON WARFARINA Y ATAQUES EPILEPTICOS.».

Señala que el 23 de diciembre de 2015 le fue practicada, en el Hospital Militar Central, una cirugía como consecuencia de un derrame cerebral, presentando una serie de complicaciones las cuales fueron atendidas en las unidades coronaria y postquirúrgica, por espacio de 2 meses, siendo trasladado a pisos donde logró una recuperación, determinándose que ya no requería más tratamiento en ese centro hospitalario, «pues su recuperación ya entraba en otra fase que era de terapias» sugiriéndose su traslado a otro dispensario «clínica SEP», en donde su salud desmejoró notablemente, dado que de las 6 terapias diarias que requería, solo le eran practicadas 2, al punto que debió ser dirigido nuevamente al Hospital Militar Central, esto el 4 de marzo de 2016, donde fue dejado en observación. Refiere que pudo establecerse que las terapias respiratorias realizadas en la Clínica SEP no eran las adecuadas toda vez que su esposo presentaba dificultad respiratoria, causa por la que decidieron «no continuar con los servicios que nos ofrecen en la clínica SEP en la razón a que no pueden comprometerse a dar la continuidad de los servicios que requiere mi esposo y que venían siendo prestados y ATENDIDOS en el HOSPITAL MILITAR CENTRAL…» donde continuó su proceso de recuperación, y permaneció por 6 meses más, siendo dado de alta: “con unas recomendaciones emitidas por el HOSPITAL… dentro de las cuales me permito resaltar la necesidad que tiene… de una enfermera domiciliaria por 12 horas diarias, esto debido a el delicado estado de salud de mi esposo, como consta en los anexos.

No obstante, el servicio de terapias domiciliarias de fonoaudiología y de la terapia ocupacional fue suspendido a razón de que la entidad hoy demandada no cuenta con terapistas domiciliarios y por la gravedad de mi esposo me es imposible trasladarlo sola sin ayuda de nadie pues vivo en un segundo piso y soy yo quien con ayuda de la enfermera podemos movilizarlo… es necesario reiterar que la situación de mi esposo es difícil ya que a causa de la enfermedad que hoy lo aqueja tiene una HEMIPLEJIA IZQUIERDA que le impide hacer las actividades diarias… y por ende necesita de atención permanente, atención que yo he venido prestando con la ayuda de la enfermera que le fue asignada por el CENTRO DE MEDICINA NAVAL, pero que a partir del día viernes 14 de abril de 2017, le fue retirada sin motivo alguno, ya que las instrucciones que nos dieron fue que esta seria retirada cuando ya mi esposo no necesitara más de estos cuidados, es decir cuando pudiera hacer sus actividades básicas por sí solo, como lo es caminar, ir al baño, bañarse, comer (sic) etc. … si bien no se formularon el uso de pañales, si se reconoce el uso de los mismo al referirse en las formulas medicas cremas secantes y clotrimazol la cual se debe aplicar en cada cambio de pañal.” Así las cosas solicita que se ordene a la accionada que: i) garantice la prestación de los servicios de terapia en el programa de atención domiciliaria, ii) el servicio de enfermería por 12 horas diarias, iii) la entrega de pañales desechables necesarios.

(…) 3.1. El Director de Sanidad de la Armada Nacional señaló en comienzo que esa dependencia no tiene como función la prestación de los servicios asistenciales de salud ni la entrega de insumos o atención domiciliaria, puesto que su función es netamente administrativa, razón por la que remitió por competencia la presente tutela al Centro de Medicinal Naval, «toda vez que resultan competentes para pronunciarse sobre la pretensión de la accionante…» No obstante señala que se procedió a verificar observando que para el presente año se le ha entregado la totalidad de medicamentos ordenados al paciente y que ha sido atendido por diferentes especialidades, por lo que no le ha sido vulnerado derecho alguno. Tocante a la pretensión de pañales indica que el índice base de cotización del paciente es de $1.700.000 “cifra que no cuenta con el incremento del 2016 ni los subsidios correspondientes, por lo cual el accionante cuenta con la capacidad económica para sufragar el costo… de llegarlos a requerir.”. 3.2.

Por su parte la Directora del Centro de Medicinal Naval, manifestó, entre otras cosas, que el 14 de marzo de 2016 se corrió traslado de una acción de tutela interpuesta en favor del señor Mora Quiñones, en la que su esposa expresaba que aquel “no estaba de acuerdo con los conceptos de los médicos tratantes al haberlo remitido a un tratamiento integral en la Clínica Sociedad de Enfermeras Profesionales” la cual fue negada y confirmada en segunda instancia por la Corte Suprema de Justicia. Expresa que la atención en la modalidad domiciliaria está cubierta en los casos que se consideren pertinentes por los profesionales médicos tratantes, pues ellos “gozan del CRITERIO OBJETIVO MEDICO y la Armada Nacional no está autorizada constitucionalmente a rechazar de manera absoluta y sin fundamento científico el concepto de un médico”, aduciendo que la doctora “Yuli Navarrete Vargas conceptuó: ya no cumple con requisitos estrictos para enfermería domiciliaria en donde se advirtió previamente del retiro de enfermería posterior a terapias domiciliarias, el cual fue suscrito por la señora Gladys Cruz.”.

Menciona que en la actualidad las terapias físicas se prestan en el domicilio del accionante, siendo estas realizadas por fisioterapeuta Claudia Medina, desde el 28 de marzo de 2017, aunando que el suministro de medicamentos necesita prescripción médica y que estos, al igual que los insumos, “no se pueden brindar al arbitrio de la familia.”.

Con fundamento en lo expuesto depreca que se niegue por improcedente la presente acción. II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la providencia referenciada, negó el amparo deprecado, al considerar que en el expediente no obra alguna prescripción, orden, formula o recomendación clínica vigente en la que conste la necesidad del servicio requerido por la parte demandante.

Por el contrario, observó la existencia de un concepto sanitario, suscrito recientemente por el profesional de la medicina adscrito a la entidad prestadora de salud, en el que se determinó el incumplimiento de los criterios que hacen indispensable las asistencias solicitadas por el accionante. En torno a la solicitud de suministro de pañales desechables, estableció que el suplicante, a través de su agente oficiosa, no allegó diagnóstico hospitalario en el que se evidencie la formulación de su uso, o prueba alguna tendiente a demostrar la necesidad de entregar en su favor los aludidos elementos, así como ninguna manifestación o indicadores al respecto (control de esfínteres, etc.).

Además, tampoco expresó la imposibilidad de costear directamente el costo del insumo en cuestión. Frente a las terapias presuntamente requeridas por el paciente, estimó, igualmente, que no fue arrimada prescripción clínica por el interesado, en la que se infiera la existencia de órdenes emanadas de los médicos tratantes direccionadas a hacia algún tipo de atención domiciliara.

No obstante, la vinculada, en su informe, exteriorizó que, en la actualidad, dichas terapias son prestadas en el domicilio del paciente. IV. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte accionante, arguyendo que el señor VÍCTOR JULIO MORA QUIÑONES se encuentra en situación de vulnerabilidad, de conformidad con la epicrisis emitida por el Hospital Militar Central y la historia clínica nº 19297317 expedida por el especialista en artritis y enfermedades musculo esqueléticas.

Resaltó que la EPS jamás le permitió acceder a una segunda opinión médica para establecer, efectivamente, si el paciente no requiere del servicio de enfermería y que, peor aún, nunca se le dejó ver dichos criterios, los cuales especifican cuando una persona se hace acreedora del servicio de medicina domiciliaria. Por tal motivo, esgrimió que acudieron a una segunda opinión, brindada por el profesional de salud en mención, quien determinó la necesidad del servicio de enfermería por 24 horas, mediante orden del día 10 de mayo de 2017.

Sostuvo que la única forma de brindarle al ciudadano VÍCTOR MORA una vida digna es por intermedio del aludido auxilio, puesto que tienen la capacidad y los conocimientos idóneos para brindarle las condiciones adecuadas y dignas de vida. Por otro lado, manifestó que el costo de ese servicio no puede ser asumido por la familia, porque no cuenta con los recursos necesarios para ello.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la cual es su superior funcional. En el asunto bajo estudio, el problema jurídico a resolver se contrae en determinar si la Dirección General de Sanidad Militar de la Armada Nacional y el Centro de Medicinal Naval lesionan o amenazan los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas del señor VÍCTOR JULIO MORA QUIÑONES, en atención a que, en criterio de la parte accionante, requiere de los servicios de terapias en el programa de atención domiciliaria, enfermería en casa por 12 horas y pañales desechables, los cuales han sido negados por las entidades accionadas con fundamento en la inexistencia de prescripción médica para esos fines.

Acorde con los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, la salud y la seguridad social se encuentran previstos como derechos y servicios públicos irrenunciables, cuya organización, dirección y prestación corresponde al Estado, de acuerdo con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (CC T-207-1995). En desarrollo de lo anterior, la Corte Constitucional, en reiterados pronunciamientos, se ha referido de una parte, al carácter fundamental del derecho a la salud (CC T-016-2007) y de otro lado, a su connotación como servicio público, de manera que tanto el Estado, como los particulares que presten tal servicio, se encuentran obligados a desplegar un conjunto de tareas, actividades o actuaciones encaminadas a garantizar el amparo de aquel derecho (CC T-0999-2008).

Posteriormente, con la expedición de la Ley 1751 de 2015, Estatutaria de Salud, se desplegó en la legislación el reconocimiento del carácter elemental de la prerrogativa a la salud y se destacó la obligación del Estado frente a él, consistente en garantizar a todas las personas en el territorio nacional la prestación de aquel servicio en igualdad de oportunidades, especialmente, en lo referente a los niños, niñas y adolescentes (CC T-632-2013), pues, dispuso que no se les puede limitar la atención por cuestiones de naturaleza administrativa o económica.

Al respecto, la encargada de la guarda y supremacía de la Constitución ha señalado que esas personas son sujetos de especial protección y, en razón de su situación de indefensión, el Estado es el encargado de proteger la aludida facultad de manera integral. En ese orden, el Sistema de Salud para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional está regulado por la Ley 352 de 1997, la cual, en armonía con lo establecido en los Decretos Leyes 1211, 1212 y 1213 de 1.990 y 1796 de 2.000 y el Decreto 2192 de 2.004, establece que tendrán derecho a recibir los servicios de salud propios de este régimen quienes se encuentren en servicio activo o sean dados de baja con derecho a asignación por retiro o pensión y beneficiarios, tal como ocurre en el asunto bajo examen.

Por otro lado, la encargada de la guarda y supremacía de la norma de normas, en pronunciamiento CC T-769-2013, ha expresado que el juez de tutela no puede ordenar directamente a la entidad hospitalaria la prestación de servicios médicos no prescritos al paciente por el galeno tratante, puesto que no es constitucionalmente admisible que en su función de proteger los derechos fundamentales de las personas reemplace los conocimientos y criterios del profesional en esa área y, de contera, paradójicamente ponga en peligro la salud de quien invoca el amparo constitucional.

En virtud de lo expuesto, la demanda de amparo se torna improcedente cuando lo que se busca es la obtención de un servicio de salud sin que exista prescripción del médico tratante, que establezca bajo estrictos criterios de necesidad, especialidad y responsabilidad su idoneidad para el manejo de la enfermedad que pueda sufrir el paciente (CC T-739-2011).

Sin embargo, dicha Corporación ha resaltado que en ciertos eventos, donde no exista una orden médica respecto de un servicio de salud (incluido o no en el POS), pero advierta una duda razonable acerca de la necesidad del servicio solicitado, en aras de proteger el derecho al diagnóstico, ha ordenado una valoración del paciente por parte del equipo médico de la E.P.S. con el fin de que determine la necesidad de la prestación requerida y el diagnóstico adecuado (CC T-739-2011).

En igual sentido lo hizo saber en Sentencia T-320-2011, evento en el que Corte estudió el caso de una persona de la tercera edad, quien presentaba una complicación cerebro vascular y una enfermedad pulmonar obstructiva crónica. El paciente interpuso acción de tutela contra la E.P.S. buscando que se le protegieran sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, presuntamente vulnerados por la negativa a: (i) proporcionar un servicio incluido en el POS, bajo el argumento de que no existía orden médica vigente que la prescribiera, y (ii) suministrar pañales desechables, así como la prestación del servicio de enfermería 24 horas, por considerar que estos se encuentran expresamente excluidos del plan, sumado a que no se evidenciaba orden médica que los autorizara.

Al respecto el enunciado cuerpo colegiado Corte dijo: Así las cosas, aun cuando no se evidencia orden médica en la que se prescriba el servicio de enfermería 24 horas y teniendo en cuenta que la EPS accionada está en la obligación constitucional y legal de prestarle al peticionario los servicios que requiere; la Sala se limitará a ordenar a la Nueva EPS S.A. que dentro de la semana siguiente a la notificación de esta providencia, valore la condición del paciente y determine si aquél requiere el servicio de enfermería 24 horas, tal y como la señora Camacho de Pinilla lo solicita, o la atención médica domiciliaria que le ha prestado la entidad accionada en anteriores oportunidades.

(Énfasis fuera de texto). Descendiendo al problema jurídico planteado en este evento, se tiene que en el expediente no reposa prueba alguna en la que conste prescripción médica que ordene a la entidad accionada y/o vinculada a este asunto la prestación de los servicios exigidos por la parte demandante (CSJ STP16587-2016, 17 Nov. 2016, Radicación nº. 89.079).

Es más, frente al tópico de suministro de pañales desechables, no se percibe, de acuerdo con las probanzas allegadas a este diligenciamiento, que el paciente MORA QUIÑONES requiera, con premura, esos insumos, por cuanto no aparece acreditado su falta de control de esfínteres o similares. Empero, sí se constató que el pasado 21 de abril, una profesional de la salud, adscrita al Centro de Medicina Naval, llevó a cabo visita al domicilio del señor VÍCTOR JULIO MORA QUIÑONES, a efectos de realizar el estudio de razonamientos clínicos y determinar la viabilidad de la concesión de enfermería en casa, arrojando como resultado que: «paciente ya no cumple criterios médicos para asignación de enfermería domiciliaria».

Así las cosas, la Corte no posee duda razonable acerca de la urgencia en la prestación de esos servicios (pañales desechables y enfermería domiciliaria) a favor del suplicante. Por el contrario, existe certeza sobre la innecesaridad de los mismos, en atención a que los aludidos conocimientos médicos-científicos[footnoteRef:1], con base en el pronunciamiento CC T- 1214-2008, son los que (i) dan cuenta de lo imperioso de un tratamiento o medicamento, para justificar la implementación de recursos económicos y humanos del sistema de salud (criterio de necesidad), (ii) vinculan al médico con el paciente, de tal manera que el primero se obliga para con el segundo y de dicha relación se genera la responsabilidad médica por las decisiones que afecten a los pacientes (criterio de responsabilidad), y (iii) deben primar y no puede ser sustituido por el criterio jurídico, so pena de poner en riesgo al paciente (criterio de especialidad). [1: Las formulaciones galenas a las que se hacen referencia en este caso particular son, justamente, la no prescripción de pañales y la no necesidad de enfermera domiciliaria.] Por otro lado, tal como lo sostuvo el a quo, la entidad vinculada a este diligenciamiento, en la actualidad, viene practicándole al paciente MORA QUIÑONES, en su domicilio, las terapias fisioterapéuticas, significando ello la satisfacción de su tercera pretensión y, de contera, la no afectación de garantías fundamentales invocadas.

Por consiguiente, se confirmará el fallo recurrido por los motivos planteados en precedencia, aunado a que el accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable conforme las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad (CC T-079-2009) que permita la intromisión del juez constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15