CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 74206 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP8219-2014 Radicación n° 74206 (Aprobado Acta No. 197) Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el Servicio Geológico Colombiano (SGC) contra la sentencia de tutela proferida el 27 de mayo de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que amparó los derechos a la salud y vida digna de JOSÉ ANTONIO GUARÍN PRADO, dentro de la acción interpuesta por su agente oficioso contra la entidad referida, Aliansalud EPS, Colmedica Medicina Prepagada, la Fundación Santa Fe de Bogotá y los Ministerios de Comercio, Industria y Turismo, y de Minas y Energía; a la que fueron vinculados, el Grupo de Trabajo de Seguridad Nuclear y Protección Radiológica y la Dirección de Asuntos Nucleares adscritos a la última cartera en mención, Bayer S.A., SELIG de Colombia S.A. y el Instituto Nacional de Cancerología.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende del trámite, JOSÉ ANTONIO GUARÍN PRADO tiene 68 años de edad y desde el 2008 padece « CARCINOMA DE PRÓSTATA GLEASSON CON METÁSTATIS ÓSEA », para cuyo tratamiento, el 30 de abril de este año le fue recetado el radiofármaco « Xofigo vial x 10 ml 6MBq, solución inyectable (Ra-223) », para cuya aplicación se designó a la Fundación Santa Fe de Bogotá. No obstante, en dicho centro de salud le informaron que para llevar a cabo el procedimiento eran necesarias licencias de importación, transporte y manejo, (cuyo otorgamiento había sido solicitado y se encontraba en trámite ante el SGC), en atención al contenido radiactivo del material sanitario.

Mauricio Alejandro Marín Gutiérrez, su hijo, acude ante la jurisdicción constitucional en calidad de agente oficioso, deprecando el amparo de los derechos fundamentales de su padre, y en consecuencia se emitan las órdenes necesarias para garantizar su tratamiento integral, en especial, se requiera al SGC para que expida los permisos relacionados con el medicamento referido.

TRÁMITE EN PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA Con autos del 13 y 23 de mayo de 2014, el juez plural de primer grado admitió la tutela y corrió el respectivo traslado las autoridades y personas jurídicas previamente aludidas. Los dos ministerios convocados expusieron al unísono que carecían de legitimidad por pasiva, en tanto no tienen vinculación directa con los hechos.

La empresa prestadora de servicios de salud y la de medicina prepagada indicaron que no han vulnerado ninguna garantía constitucional, ya que el medicamento requerido está excluido del contrato de prestación de servicios médicos, y en todo caso fue autorizado en razón de la vinculación del demandante al sistema de seguridad social. El SGC informó que las solicitudes de licencia referidas, solicitadas por Bayer S.A. y la Fundación Santa Fe de Bogotá, se encuentran en estudio.

Sin embargo, con ocasión del procedimiento constitucional, el 13 de mayo pasado les concedió provisionalmente la autorización requerida, para que ello no fuera un obstáculo en la atención del actor. El laboratorio mencionado expuso que el « Xofigo vial x 10 ml 6MBq, solución inyectable (Ra-223) » cuenta con aprobación del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA) para el tratamiento de la enfermedad diagnosticada al paciente, y una vez expedida la licencia provisional, ordenó la fabricación de las unidades requeridas, las cuales serían entregadas el 26 de mayo anterior.

Por último, la Fundación Santa Fe de Bogotá adujo que el medicamento aludido viene en una presentación de 10 ml., cantidad que supera la recetada por el médico tratante al señor GUARÍN PRADO. Por lo tanto, para su aplicación se hace necesario que una radiofarmacia efectúe, previamente, la dosificación y reenvase del material, lo cual no puede realizar directamente por cuanto no cuenta con las exigencias legales para ello.

El a quo concedió el amparo de los derechos a la salud y vida digna del demandante. Adujo que las prerrogativas superiores en cita se encontraban en peligro, pues a pesar de la expedición de las licencias provisionales, éstas no incluían la facultad de dosificar el medicamento, lo cual, en todo caso, impedía su suministro. Por ello le ordenó al SGC que « disponga lo necesario para que se realice el fraccionamiento del radiofármaco Ra-223 » y a la Fundación Santa Fe, que una vez se cumpliera lo anterior, « proceda a aplicarlo, sin dilación alguna ».

El SGC impugnó el fallo. Explicó que dentro de sus funciones no se encuentra la emisión de autorización de fraccionamiento de medicamentos que involucren materiales radiactivos, pese a lo cual, la de manejo concedida de forma provisional, permite a la Fundación Santa Fe acudir a una radiofarmacia para que allí se adelante dicho procedimiento.

Agregó que dicha institución de salud no está avalada por el « Certificado de Buenas Prácticas de Elaboración, expedido por el invima, en el cual se incluya radiofármacos, lo cual es obligatorio para realizar el fraccionamiento del medicamento solicitado ». Sin embargo, remitió un oficio a Bayer S.A., mediante el cual aclaró expresamente que los permisos provisionales otorgados incluían la posibilidad de entregar el material al Instituto Nacional de Cancerología (que sí cuenta con la referida certificación), « para que dicha institución realice la dosificación, reenvase y reempaque para la entrega a la Fundación Santa Fe de Bogotá ».

Tras el arribo del expediente para desatar la segunda instancia, el SGC y la Fundación Santafé de Bogotá informaron que en el más reciente diagnóstico practicado al accionante, el médico tratante encontró que en la actualidad « la condición clínica del paciente JOSÉ ANTONIO GUARÍN PRADO no se beneficia [sic] de la administración del medicamento e incluso podrían causarse más riesgos a su salud ».

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. La solicitud de protección constitucional tenía por finalidad que se garantizara al actor el suministro de un medicamento necesario para tratar el cáncer de próstata que padece, especialmente que se ordenara al SGC expedir las autorizaciones de importación, transporte y manejo, dado que el material involucra un componente radiactivo.

Sin embargo, una vez emitida la sentencia de primer grado, el galeno tratante emitió un nuevo diagnóstico, que se transcribe a continuación en lo pertinente: La hemoglobina está por debajo de los parámetros de inclusión; con este nivel, los protocolos no recomiendan la administración del radium 223, pues este tiene algún efecto sobre la médula ósea, que puede disminuir aún más los leucocitos, glóbulos rojos y plaquetas, lo que no hace prudente administrarlo por debajo de esos límites.

Adicionalmente, desde el punto de vista clínico hay un gran deterioro de la condición del paciente con relación a la consulta de hace 3 meses y el dolor está bien controlado con analgésicos que recibe en el momento. Considerando los cambios de laboratorios [sic] y condición del paciente, y la ausencia de dolor incontrolable, que es la razón principal para practicar ese tratamiento, se considera que el paciente ya no es candidato para el mismo y se decide suspenderlo, pues en el momento es más alto el riesgo que el beneficio que se pueda obtener.

(Énfasis propio). Como la solicitud de tutela tenía por objetivo último que el accionante recibiera el radiofármaco en referencia, cuya aplicación no solamente es innecesaria hoy en día, sino incluso desaconsejable; es claro que cualquier pronunciamiento que pudiera emitir el juez de amparo sería inane, tal como lo ha expuesto reiteradamente la Corte Constitucional: Se configura una carencia actual de objeto por una situación sobreviniente que modificó los hechos y que se presentó con posterioridad a la interposición y trámite de la acción de tutela, la cual genera que la orden que pueda ser impartida por el juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto, ya que se puede inferir razonadamente que la accionante perdió todo el interés en la satisfacción de su pretensión. (Sentencia T – 200 de 2013).

Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para revocar la sentencia impugnada, y en su lugar, denegar el amparo deprecado, en virtud de su carencia actual de objeto. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

REVOCAR el fallo impugnado, y en su lugar NEGAR el amparo deprecado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 8