Tutela de 2ª instancia nº. 117218 CUI: 11001220400020210141401 Alain Havid Farfán Gutiérrez DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP8216-2021 Radicación n° 117218 Acta 160. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Se decide la impugnación presentada por el apoderado del accionante Alain Havid Farfán Gutiérrez, contra el fallo proferido el 24 de mayo de 2021, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual, declaró improcedente el amparo de los derechos a la igualdad, al debido proceso, a la presunción de inocencia, a la intimidad familiar y al buen nombre, presuntamente vulnerados por la Fiscalía Treinta Especializada de la Unidad Anticorrupción de Bogotá.

ANTECEDENTES HECHOS Y FUNDAMENTOS Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y la pretensión del demandante, fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la forma como sigue: El apoderado manifestó, entre otras cosas, que su representado ingresó como soldado profesional al Ejército Nacional de Colombia en junio de 2009, data para la cual se encontraba en óptimas condiciones de salud.

Expuso que el 19 de marzo de 2013 mientras realizaba actividades propias del servicio, sufrió una caída desde su propia altura que le generó un trauma en la rodilla derecha. Afirmó que, debido a ese accidente, Farfán Gutiérrez fue valorado en diferentes oportunidades por los médicos de sanidad y las respectivas juntas médicas, y mediante dictamen No. 70865 del 25 de julio de 2014 se determinó que tenía una pérdida de capacidad laboral del 64.68%.

Aseveró que la pensión que le fue reconocida a su prohijado no se obtuvo de manera fraudulenta, como lo afirma la fiscalía; sin embargo, el 10 de febrero de 2021 dentro del radicado No. 11001.6000.001.2018.00149, ordenó realizar una revisión del expediente pensional. Agregó que le sorprende que la Fiscalía 30 “Seccional” vaya a solicitar audiencias de formulación de imputación y de imposición de medida de aseguramiento en contra de su representado, toda vez que no ha cometido ningún delito.

Sostuvo que, con esa actuación, la demandada vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, presunción de inocencia, intimidad familiar y buen nombre de Farfán Gutiérrez, toda vez que “se encuentra haciendo juicios a priori sin ni siquiera ver que en realidad mi apadrinado se encuentra gravemente en estado de salud no solo física sino mentalmente”.

Solicitó que, como consecuencia del amparo de esos derechos fundamentales, se ordene a la Fiscal a 30 “Seccional” de la Unidad Contra la Corrupción: “respete el debido proceso del trámite de la revisión pensional el cual fue enviada por el Ministerio de Defensa el día 10 de febrero del 2021 el cual ya se emitió su solicitud de concepto médico y a razón de qué se basa la Fiscalía General de la Nación para determinar cuáles documentos son falsos o se presume que son falsos, ya que la víctima directa que es el Ministerio de Defensa no ha evidenciado ninguna anomalía o fraude para que el accionado adelante un restablecimiento del derecho y aun  más grave vincule formalmente a una investigación con una imputación y restringir a mi apadrinado con la medida de aseguramiento invocada por el accionante”.

DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 24 de mayo de 2021 denegó por improcedente la presente tutela, tras estimar que no es factible acudir a la acción de tutela cuanto existe proceso en trámite; concretamente, la investigación que adelanta la Fiscalía en contra del accionante, que se torna en el escenario propicio para ejercer su derecho de defensa, frente a los hechos indagados.

Además, el Fiscal Treinta Especializado informó que, contrario a lo manifestado por el accionante, no ha solicitado ninguna audiencia preliminar en su contra. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el apoderado de Alain Havid Farfán Gutiérrez, quien indicó que el Tribunal Superior de Bogotá no vinculó formalmente al Ministerio de Defensa ni mucho menos al “juzgado 82 y juzgado octavo” (sin especificar mayor dato) para que manifestara sobre la solicitud de audiencia deprecada por el fiscal.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre el recurso interpuesto, en tanto lo es en relación con la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, cuyo superior jerárquico es esta Corporación, La máxima autoridad de la jurisdicción Constitucional ha sostenido, de manera insistente (primero en la sentencia C-590 del 8 de junio de 2005 y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, entre otros), que este instrumento de defensa tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo.

Excepcionalmente, esta herramienta puede ejercitarse para la protección de derechos fundamentales que resultan violados cuando en el trámite judicial se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales las providencias son expedidas fuera del ámbito funcional; en forma contraria a la ley, esto es, si se configuran las llamadas causales de procedibilidad, o en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente instituido, resulta claramente ineficaz para la defensa de dichas prerrogativas, suceso en el cual procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio irremediable.

En el asunto bajo estudio, el problema jurídico se contrae a resolver la impugnación presentada por el apoderado del accionante Alain Havid Farfán Gutiérrez, contra el fallo proferido el 24 de mayo de 2021, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual, declaró improcedente el amparo de los derechos a la igualdad, al debido proceso, a la presunción de inocencia, a la intimidad familiar y al buen nombre, presuntamente vulnerados por la Fiscalía Treinta Especializada de la Unidad Anticorrupción de Bogotá. A juicio de la parte actora, deviene arbitrario que la Fiscalía adelante investigación penal en su contra por el delito de fraude procesal cuando no ha cometido delito alguno, además de que actualmente se adelanta una revisión de la pensión promovida por el Ministerio de Defensa que es la eventual víctima, la cual no ha estimado la configuración de ilícito alguno. Frente a ello, la Sala confirmará la improcedencia del amparo, dado que, en este momento la investigación a que hace referencia el tutelante identificada con la radicación 110016000101201800149, se encuentra en curso, más exactamente en etapa de recolección de elementos materiales probatorios y evidencia física para evaluar la posible vinculación de Alain Havid Farfán Gutiérrez con la comisión de ilícito penal, como lo informó la fiscalía. Por lo tanto, en es al interior de ese asunto donde el interesado puede encausar la protección de sus derechos y demostrar la ajenidad a los hechos que eventualmente le enrostre el ente persecutor.

En esa indagación, a voces de la Fiscalía, no se ha solicitado audiencia preliminar alguna, por lo tanto la vinculación que el recurrente exige de los “ juzgado 82 y juzgado octavo”, para demostrar que sí se han promovido diligencias en su contra, además de ser ininteligible en la medida que no especifica íntegramente a qué juzgados se refiere, no resulta relevante en esta oportunidad, pues aunque eso fuera cierto, en todo caso se mantiene la insatisfacción del requisito de la subsidiariedad, por la vigencia del trámite penal seguido en su adversidad.

Recuérdese que las especiales características de este instituto subsidiario y residual de protección imposibilitan que se acuda a él para obtener una intervención indebida en procesos en curso, toda vez que tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción tuitiva, como mecanismo residual de defensa de los derechos superiores, y no para su declaración. Lo dicho, a tono con lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al respecto del cual, ha señalado la jurisprudencia constitucional: (…) Cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.

Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial…[footnoteRef:1]. [1: CC.

ST-418/03] Finalmente, de cara a lo alegado en la impugnación, tampoco se extraña en la tutela la vinculación del Ministerio de Defensa, precisamente porque la problemática se centró en el cuestionamiento a la fiscalía por adelantar la investigación, sin que aquella cartera ministerial tenga relación directa con la decisión del instructor de perseguir e investigar la criminalidad.

En este orden de ideas, la Sala confirmará el amparo solicitado, al verificarse ajustada a derecho la decisión adoptada por el Tribunal A quo, cuando denegó por improcedente el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN GERSON CHAVERRA CASTRO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 9