Tutela de 2ª instancia n º 91988 Darluin Alberto Solano Arana CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP8214-2017 Radicación n° 91988 Acta 185. Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante DARLUIN ALBERTO SOLANO ARANA, frente al fallo proferido el 19 de abril hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué que negó la acción de tutela interpuesta para la protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, mínimo vital, estabilidad laboral reforzada y salud, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y el Área de Sanidad - Regional Tolima de la referida organización, trámite al que fue vinculado la Dirección de Talento Humano de esa misma institución.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante e informes de los entes accionados y del sujeto vinculado, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) Adquirió la calidad de patrullero de la Policía Nacional el 1º de septiembre de 2005.
El 11 de junio de 2011 el Área de Medicina Laboral del Tolima, en la Junta Medico Laboral, con Nº 134 le concedió una incapacidad permanente parcial del 9.5% calificada en literal B es decir, en actos del servicio por causa y razón del mismo. Con ocasión del servicio sufrió una caída lo que le produjo un esguince y torcedura que compromete ligamentos laterales externo e interno de la rodilla izquierda, edema del colateral medial con extensión al retináculo patalear del mismo lado, edema en la unión menisco capsular medial; discreto aumento del líquido interarticular complica medio patalear; condromalacia patalear grado I; las complicaciones fueron atendidas mediante procedimiento quirúrgico.
En virtud de lo anterior, el Área de Medicina Laboral del Tolima, realizó la junta médica laboral Nº 143 el 8 de enero de 2015, en donde se determinó una incapacidad permanente parcial- “apto” y estableciendo una disminución laboral actual de 0.0%, y como tal se estableció que no tenía derecho al pago de indemnización alguna. Dado que la Junta Medica no concedió ningún índice lesional que significara una indemnización por la lesión sufrida, apeló la aludida decisión ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el cual el 13 de julio de 2016 mediante acta Nº TML 16-2-214 MDNSG-TML 41.1 resolvió modificar los resultados de la JML Nº143 del 08 de enero de 2015 y consecuentemente determinó “incapacidad permanente parcial”-“no apto para la actividad policial” y una disminución de la capacidad laboral de un 24.88%.
Para el 03 de agosto de 2016, previo a que fuera retirado de la institución, por medio de oficio dirigido al Director General de la Policía Nacional, solicitó la anulación o nueva valoración de la decisión del Tribunal Militar y, en consecuencia, disponer a su favor la reubicación laboral con el fin de continuar prestando su servicio en la Policía Nacional, lo cual fue resuelto negativamente mediante oficio S-2016-242070 del 01 de septiembre siguiente por el Jefe del Grupo de Reubicación Laboral de Retiros, Reintegros.
El mismo 03 de agosto, envió oficio al Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, solicitando reconsiderar la reubicación y anulación del acta, además que tuviesen en cuenta las capacitaciones que tenía para desempeñar laborales administrativas dentro de la institución, lo cual también le fue resuelto negativamente. Como consecuencia de la calificación hecha por el Tribunal Médico Laboral, mediante Resolución Nº 05893 del 09 de septiembre de 2016, fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, a pesar de sus 13 años de servicio, de haber formado parte de la policía de vigilancia, de tener 28 felicitaciones especiales, 3 condecoraciones y de los varios cursos realizados y sin tener en cuenta que no tiene ningún ingreso económico para sostener a su esposa, tres hijo y a sus padres a consecuencia del retiro injusto.
De allí, que solicite se ordene a las entidades accionadas su reintegro laboral inmediato con las condiciones especiales que requiere, al igual que su afiliación inmediata a los servicios médicos que presta la institución. (…) Área de Sanidad de la Policía Nacional Regional Tolima. El accionante a la fecha se encuentra desvinculado del subsistema de salud de la Policía Nacional, en virtud de lo establecido en el acta del TML, con lo que se concluye que no cumple con los requisitos establecidos por el artículo 23 del Decreto 1791 de 2000, el cual se refiere a los afiliados al SSMP.
Según el artículo 7 del acuerdo 002 del 2001, se le debe otorgar, una vez finalizada la relación laboral o el aporte correspondiente a la cotización en salud, cuatro semanas más, contadas a partir de la desafiliación al afiliado y sus beneficiarios, lo cual se cumplió por parte de la entidad. El demandante es el encargado de realizar los trámites correspondientes, para no quedar desamparado por el sistema de Seguridad en Salud.
No ha vulnerado ninguno de los derechos mencionados por el accionante, toda vez sólo ejerció sus funciones de prestación de servicios de salud y de calificación médico laboral del tutelante de conformidad con lo establecido por Resolución 3523 de 2009, Decretos 094 de 1989, 1795 de 2000 y 1976 de 2000. Así mismo, la competencia de retirar o no del servicio activo al personal de la institución, radica exclusivamente en el Director General de la institución, de acuerdo con lo consagrado en el Decreto 1791 de 2000, no recae en el Área de Sanidad del Tolima, y tampoco hace parte de sus funciones el tener injerencia alguna dentro de las decisiones desplegadas por el Tribunal Médico Laboral pues como segunda instancia dentro del proceso médico laboral que es, goza de completa independencia y autonomía del organismo médico laboral de primera instancia, aunado a lo anterior, las decisiones que este organismo tome en torno a ello, son irrevocables y de obligatorio cumplimiento.
Por tanto, solicitó por improcedente la presente acción constitucional. (…) Dirección General Policía Nacional. No se agotó el medio ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término concedido, además no existió vulneración alguna de los derechos fundamentales alegados por el accionante. Es improcedente la presente acción constitucional toda vez que existe otro medio de defensa judicial lo que conlleva a que deba negarse el amparo deprecado.
(…) Director de Talento Humano de la Policía Nacional. La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente y oportuna a circunstancias en que la ausencia de previsiones normativas especificas genere una clara indefensión frente a los actos y omisiones de quien lesiona un derecho fundamental y dado que en este caso el accionante contaba con otros mecanismos ordinarios, se genere una clara improcedencia del aludido mecanismo constitucional.
No existe un perjuicio irremediable, ya que durante todo el procedimiento se respetaron las normas vigentes y con fundamento en lo dispuesto por las autoridades médico laborales. II. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante la providencia referenciada, negó el amparo deprecado, al estimar que el demandante no satisfizo el presupuesto de la subsidiariedad, pues, contaba con otro mecanismo (medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que dispuso prescindir de sus servicios, en el cual pudo solicitar la suspensión provisional del mismo) para buscar la defensa de sus garantías fundamentales y, sin embargo, dejó de activarlo sin justificación válida.
IV. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte accionante, quien reiteró que ingresó a la Policía Nacional con 19 años de edad y que ahora no posee medios de subsistencia para proveer de alimentos a su familia, lo cual le ha generado problemas conyugales y sicológicos, aunado a que no cuenta con los servicios médicos para aliviarse de las lesiones que adquirió en la prestación del servicio castrense.
También señaló que su situación lo está conllevando a adoptar una «determinación que culmine con mi existencia para no tener que soportar estos debates de la vida debido a un cambio que no yo no busque (sic) y que la calificación me afecto (sic)». CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente la Corte para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, de la cual es su superior funcional.
La jurisprudencia constitucional y de esta Corporación ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias - administrativas o jurisdiccionales - y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando las mismas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo.
En efecto, el carácter residual de la acción de tutela impone al quejoso la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los recursos de defensa ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que, para acudir a esta institución, el peticionario debe haber obrado con diligencia en los referidos procedimientos y procesos, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los litigios legales deviene en la improcedencia del instrumento establecido en el artículo 86 Superior.
Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de lograr la guarda de un derecho elemental (CC T-480-2011). En estas circunstancias, el reclamo constitucional no puede hacerse valer, ni siquiera como mecanismo transitorio de salvaguardia, pues, tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de herramientas administrativas o judiciales, en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno de los mismos.
Descendiendo al caso bajo estudio, se advierte que el problema jurídico se contrae en determinar si las entidades que conforman el sujeto pasivo de este diligenciamiento violentaron los derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, mínimo vital, estabilidad laboral reforzada y salud del ciudadano DARLUIN ALBERTO SOLANO ARANA, en atención a que, por recomendación del Tribunal Médico Laboral, el accionante fue desvinculado de la Policía Nacional, lo cual le impide adquirir ingresos para sostener a su familia, aunado a que en la actualidad no posee asistencia hospitalaria para tratar su patología (lesión osteocondral Grado III Rodilla Izquierda, con limitación funcional), motivo por el cual solicita el reintegro a la institución a la que pertenecía, así como su afiliación a los servicios clínicos que presta la autoridad en comento.
En ese orden de ideas, se sostiene que no es posible conceder el amparo solicitado por el demandante, en cuanto al tópico de su reincorporación, debido a que incumplió la condición de procedibilidad de la petición de tutela consistente en que empleara los instrumentos ordinarios de defensa para la salvaguarda de sus intereses, pues, sin justificación alguna, no activó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución nº. 05893 del 9 de septiembre de 2016, acto administrativo que lo apartó del servicio activo de la Policía Nacional, por disminución de la capacidad psicofísica, con base en la directriz nº 44350 del referido Tribunal Médico adiada 13 de julio de 2016, frente a la cual solicitó su nulidad y siendo resuelta, mediante oficio nº. 16-82345 del 14 de octubre de esa misma anualidad, de manera desfavorable.
Es más, al interior de dicha actuación judicial, el interesado contaba con la posibilidad de pedir medida cautelar contra tal determinación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:1], y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver, incluso, desde la admisión de la demanda. [1: Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).] Lo precedente, si en cuenta se tiene que uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela consiste, justamente, en que se hayan agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarias de protección judicial (CC C-590- 2005 y CC T-332-2006;
CSJ STP16324-2016, 10 nov. 2016, radicado 89049). Pues, es allí, ante el fallador natural, el estadio adecuado donde el peticionario puede plantear sus inconformidades, expresar los motivos de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas y recurrirlas, hasta llegar a la autoridad de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
Recuérdese que en los procesos declarativos que se adelantan en la indicada jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte, debidamente sustentada, el Juez o Magistrado podrá decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, siendo, una de ellas, la suspensión provisional de los actos administrativos cuestionados, de conformidad con lo establecido en los numerales 1º y 3º del artículo 230 del referido estatuto adjetivo, petición que debe ser resuelta dentro del término máximo de quince (15) días, tal y como lo preceptúa el artículo 233 de la misma obra.
Pero el CPACA fue aún más allá y consagró las llamadas medidas cautelares de urgencia, previendo para ellas un trámite expedito y muy ágil, en los términos del canon 234: Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.
Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Luego, entonces, tal y como quedó demostrado, existe en nuestro ordenamiento jurídico, en el ámbito de lo contencioso administrativo, instrumento de defensa judicial eficaz, expedito e idóneo para resolver la controversia planteada y obtener lo que por vía de amparo constitucional se pretende, específicamente, el referido medio de control, en la que además, el accionante, se itera, cuenta con la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares urgentes o preventivas, en un término menor, incluso, que el dispuesto en la Constitución Nacional para la resolución de las solicitudes de amparo.
Por intermedio de dicho instrumento, que se ofrece adecuado, pudo el memorialista esgrimir las argumentaciones que equivocadamente intenta plantear por la vía constitucional y propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este sendero para obtener lo deseado (CC T-480-2011).
Acreditada, entonces, la posibilidad que ostentaba el peticionario para poner de presente sus desavenencias, a través del aludido mecanismo, resultaría contrario a la naturaleza jurídica de la acción de amparo concederse la pretensión planteada en esta tutela, habida cuenta que ahora no puede valerse de su propia culpa, negligencia e incuria para acudir de manera directa a esta herramienta, desconociendo las vías legales idóneas para ello, máxime cuando ha caducado el término para activar el medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho, pues, han transcurrido más de cuatro (4) meses para su correspondiente interposición, habida cuenta que el memorialista fue enterado del aludido acto administrativo antes del 14 de octubre de 2016.
De otra arista, se advierte que una vez seleccionada e incorporada una persona al servicio castrense, se materializa en cabeza del Estado la obligación de prestar la asistencia médica requerida, y si bien, en principio, solo es forzoso mientras se encuentra vinculada a la Institución, de manera excepcional se extienden más allá del retiro: cuando el uniformado que se ha visto afectado por un accidente común o de trabajo o por alguna enfermedad durante la actividad militar o policial (CC T-737-2013).
En el asunto sub judice, se observa que el ex agente SOLANO ARANA, de conformidad con la directriz nº 44350 del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía adiada 13 de julio de 2016, padeció un incidente laboral[footnoteRef:2], según informe administrativo nº. 022/2014 del 30 de abril de 2014 DETOL, lo cual produjo su desvinculación al sufrir «INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – NO APTO PARA LA ACTIVIDAD POLICIAL»[footnoteRef:3]. [2: Ver folio 18 del cuaderno de primera instancia.] [3: Ver folio 17 del cuaderno de primera instancia.] En ese orden de ideas, percibe la Sala que le asiste derecho al demandante en cuanto a la atención hospitalaria que presta la Policía Nacional, pues, en el ejercicio de sus funciones experimentó un accidente de trabajo, el que, en últimas, ocasionó su retiro de la organización a la que perteneció por más de 13 años.
Por estos motivos, se revocará parcialmente el fallo impugnado, en el sentido de amparársele al señor DARLUIN ALBERTO SOLANO ARANA la garantía constitucional a la salud, a efectos que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional le suministre el tratamiento clínico que requiere para lograr la recuperación de la patología que padece (lesión osteocondral Grado III Rodilla Izquierda, con limitación funcional).
Frente a las demás prerrogativas fundamentales y pretensiones esbozadas, se confirmará la sentencia cuestionada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR, parcialmente, la decisión recurrida.
SEGUNDO: TUTELAR el derecho constitucional a la salud del señor DARLUIN ALBERTO SOLANO ARANA.
TERCERO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que, el término improrrogable de 48 horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, le suministre al ex uniformado DARLUIN ALBERTO SOLANO ARANA el tratamiento médico que requiere para lograr la recuperación de la patología que padece (lesión osteocondral Grado III Rodilla Izquierda, con limitación funcional).
CUARTO: CONFIRMAR, en lo demás, el fallo impugnado.
QUINTO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
SEXTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15