CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 80.316 Leonel Tirado González CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MAGISTRADO PONENTE STP8213-2015 Radicación No.: 80.316 Acta No. 219 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela formulada por LEONEL TIRADO GONZÁLEZ, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CUNDINAMARCA y el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO del mismo distrito judicial, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Mediante sentencia del 24 de diciembre de 2004, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca condenó a LEONEL TIRADO GONZÁLEZ, a la pena de 378 meses y un día de prisión, por la comisión del delito de secuestro extorsivo agravado, en concurso heterogéneo y simultáneo con el de porte ilegal de armas.
En el mismo monto de la intramural, dejó la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas. Contra esa decisión no se interpuso recurso alguno, razón por la cual quedó debidamente ejecutoriada el 7 de enero de 2005. En el año 2015 solicitó al juez a quo la corrección del quantum de las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, fundando su solicitud en la vulneración del principio de congruencia entre la acusación y la sentencia; en un error en la aplicación del sistema de cuartos para la individualización de la pena; y en la imposición de una condena accesoria que excede el tope previsto en la ley.
No obstante, la Juez Segunda Penal del Circuito Especializada de Cundinamarca, mediante auto del 10 de febrero del presente año negó las solicitudes formuladas por el actor, bajo el entendido de que tales peticiones incumplían las condiciones establecidas en el artículo 412 de la Ley 600 de 2000, para que fuera procedente corregir, adicionar o aclarar la sentencia condenatoria.
Interpuso el recurso de apelación contra ese proveído y la alzada correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, que mediante decisión del 30 de abril siguiente, lo confirmó en su integridad. Acude ahora TIRADO GONZÁLEZ a la extraordinaria vía de tutela. Hace un recuento de la actuación procesal surtida en su caso para luego señalar que el a quo cometió un error en el trabajo de dosificación de la condena que le fue impuesta.
En ese sentido, refiere que el fallador fijó los extremos punitivos entre 28 y 40 años, al tratarse la conducta de secuestro con una de las circunstancias de agravación de que trata el artículo 170 del Código Penal. Señala que no le imputaron alguna circunstancia de mayor punibilidad de las contenidas en el artículo 58 de la Ley 599 de 2000, pero sí una de menor punición – carencia de antecedentes penales –.
No obstante, el fallador se movilizó en el primer cuarto medio por razón de la agravante del delito de secuestro, imponiéndole la sanción de 372 meses, que es la mínima de ese cuarto, cuando lo cierto es que debía movilizarse en el cuarto mínimo, pues la Fiscalía no le endilgó ninguna de las circunstancias de mayor punibilidad contenidas en el artículo 58 del Código Penal.
Critica además el auto mediante el cual la juez accionada negó la corrección de la sentencia, pues nada dijo sobre ese error, ni se pronunció sobre la extralimitación en la sanción accesoria, ni sobre la negativa a conceder la rebaja de pena por confesión, aun cuando ésta había sido derogada tácitamente por la Ley 906 de 2004. También censura la providencia mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó ese proveído, pues si bien advirtió la transgresión del principio de legalidad de la pena, le indicó que ese no era el camino idóneo para subsanar tal irregularidad, al haber hecho tránsito ya la sentencia a cosa juzgada.
Por tal razón, estima que la vía tutelar es la procedente para corregir los yerros en que incurrió la funcionaria de conocimiento en la sentencia condenatoria, particularmente, ante la evidente configuración de una vía de hecho en esa providencia. Señala que en el asunto se cumple a cabalidad con las condiciones generales y específicas de la procedencia de la tutela contra providencias, particularmente, la de inmediatez, pues se percató del yerro cometido «en el mes de enero de 2015, cuando la H. Corte Suprema de Justicia en el fallo de tutela de primera instancia no. 73235 del 06 mayo 2014…demostró en qué eventos se configuraba el error aritmético».
Invoca además varias providencias de la Sala de Casación Penal, en las que se advirtió la procedencia de la tutela, aun cuando no se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre que se trate de un «error legal o constitucional objetivo». Trajo a colación las decisiones CSJ STP, 1º de abril de 2014, Rad. 72.514; CSJ STP5703 – 2014;
CSJ STP7164 – 2014; CSJ STP, 9 de marzo de 2010, Rad. 46.583, entre otros. Por lo anterior, estima que deben resarcirse sus garantías fundamentales, las que fueron vulneradas por los jueces ahora accionados. Pide entonces al juez de tutela, que se corrija el referido yerro y en ese orden de ideas, que se dosifique la condena que le fue impuesta, partiendo del cuarto mínimo, que deberá quedar en 342 meses de prisión. Además, la accesoria debe reducirse al tope máximo de 20 años, que contempla la legislación penal y también, depreca que se le conceda la rebaja por confesión, que si bien en su momento le fue negada por expresa prohibición de la Ley 733 de 2002, «ya fue derogada con la entrada en vigencia de la ley 906/04».
TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Los demandados se pronunciaron reclamando la improcedencia del amparo y para ello aportaron copia de las providencias judiciales cuestionadas, las que indicaron que se ajustaron cabalmente a las disposiciones constitucionales y legales aplicables al caso concreto. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por LEONEL TIRADO GONZÁLEZ.
En primer término, recordará la Sala los requisitos de procedibilidad del amparo cuando se instaura contra decisiones emitidas por jueces de la República, los que ya han sido expuestos in extenso por la jurisprudencia constitucional. 1. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». [footnoteRef:1] [1: Ibídem.] Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ya citada y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.
Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto» (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de esa decisión y pueden sintetizarse así: Para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. Los eventos en los cuales procede la acción de tutela contra decisiones judiciales, involucran, de un lado, la superación del concepto de vía de hecho, y del otro, la admisión de específicos supuestos de procedibilidad en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Debe reiterar la Sala en esta oportunidad, que cuando la tutela pretende la protección de un derecho fundamental presuntamente vulnerado por una providencia judicial, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que expresó en sentencia CC T-780/06 que: La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ( Negrillas fuera del original ).
Finalmente, cabe destacar que a partir de la misma decisión CC C-590/05 arriba citada, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos sintetizados en precedencia. 2. Sobre el cumplimiento de las causales genéricas de procedibilidad.
Si bien se ha dicho que el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios – apelación o casación –, constituye condición de procedibilidad para acudir ante el juez de amparo, también ha expuesto la Sala que, cuando se constata un vicio de tal contundencia y con la capacidad de prolongar sus efectos en el tiempo, entonces el amparo sí procede, no obstante el incumplimiento de la citada causal.
En ese sentido, de manera reciente, en providencias CSJ STP7095 – 2015, CSJ STP7459 del 10 de junio de 2014 y CSJ STP, 1º de abril de 2014, Rad. 72.514, se indicó: 3. De otra parte, es del caso aclarar que si bien el libelista no promovió el recurso de impugnación ni de casación y la sentencia de segunda instancia data del 2012, esta Sala ha sido del criterio que frente a la existencia de un error legal o constitucional objetivo, como el señalado en este caso, tiene cabida el amparo, claro está, sin que ello implique remover la ejecutoria de la providencia. Esto último, en tanto que: (…) la morigerada flexibilización de la cosa juzgada en el Estado constitucional que dio cabida a la acción de tutela contra providencias judiciales, es precisamente para privilegiar ponderadamente la realización del derecho sustancial con un mínimo de justicia material, sobre las rígidas formas que eventualmente podrían esconder decisiones judiciales inaceptables desde una perspectiva realista y humanizada del ordenamiento jurídico, enfoque del que no puede ser ajeno el operador –judicial- como juez constitucional –de tutela- ni como fallador ordinario, pero de ninguna manera, so pretexto de defender los derechos fundamentales, la acción constitucional puede servir de instrumento para generar impunidad, propiciar la prescripción de la acción penal, promover la incuria o negligencia de las personas frente a los procesos ordinarios, o habilitar los recursos no ejercidos en tiempo.
Posición que tiene respaldo en las sentencias de tutela proferidas por esta Sala el 9 de marzo de 2010, rad. 46583; 18 de mayo de 2010, rad. 48065; 9 de octubre de 2013, rad. 69613 y 21 de enero de 2014, rad. 71200, mediante las cuales fueron amparados los derechos fundamentales de los entonces accionantes, no obstante que éstos no ejercieron la totalidad de los recursos, por observarse en todos esos casos defectos objetivos de carácter puramente jurídico con efecto en el quantum de la pena –como en este asunto-, sin remover la ejecutoria de las sentencias.
Entonces, la existencia de un defecto objetivo de carácter jurídico, que implique la afectación real y actual de los derechos fundamentales del accionante, permite establecer una regla excepcionalísima que justifica la intervención del juez de tutela, a pesar del desconocimiento de condiciones generales de procedibilidad de la tutela, como las de subsidiariedad o inmediatez. 3.
Análisis del caso concreto. Critica LEONEL TIRADO GONZÁLEZ la sentencia condenatoria emitida en su contra por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, particularmente por presuntos yerros que cometió ese funcionario en la labor de dosificación punitiva, los que condensa en tres aspectos a saber: i. El juzgador partió del primer cuarto medio para definir el monto de la pena, aun cuando solo se le endilgó una circunstancia genérica de menor punibilidad y una agravante, específica para el delito de secuestro. ii.
La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas excedió el tope contemplado en el artículo 51 del Código Penal. iii. Debe aplicarse al caso la rebaja de pena por confesión, pues si bien ésta fue prohibida expresamente en la Ley 733 de 2002, dicha norma fue derogada por la Ley 906 de 2004. Tales aspectos, serán analizados por la Sala a continuación, para verificar si en realidad, se evidencia en el asunto, por esos tópicos, un error objetivo de carácter jurídico con efectos en el quantum de la pena, que pudiera habilitar la procedencia del amparo. 3.1.
Sobre la improcedencia de la rebaja de pena por confesión. LEONEL TIRADO GONZÁLEZ, fue condenado mediante sentencia del 24 de diciembre de 2004, por la comisión del delito de secuestro extorsivo agravado, en concurso heterogéneo y simultáneo con el de porte ilegal de armas, en razón de hechos ocurridos el 8 de octubre de 2003. Dice el procesado, que admitió su responsabilidad por los hechos que le endilgó la Fiscalía. No obstante, señala que el juez, en razón de la prohibición expresa contenida en el artículo 11 de la Ley 733 de 2002[footnoteRef:2], no le otorgó la rebaja de pena por confesión. [2:
ARTÍCULO
11. EXCLUSIÓN DE BENEFICIOS Y SUBROGADOS. Cuando se trate de delitos de terrorismo, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión; ni se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional.
Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que ésta sea efectiva.] Refiere ahora que dicha norma fue derogada por la Ley 906 de 2004, razón por la cual pide, en virtud del principio de favorabilidad, que se le otorgue la referida rebaja de la condena impuesta.
Al respecto cabe precisar, que es cierto que la Ley 733 de 2002 fue derogada por las leyes 890 y 906 de 2004. No obstante, ello ocurrió a partir del 1º de enero del año 2005, como así lo explicó la Sala de Casación Penal en sentencia CSJ SP, 14 de marzo de 2006, Rad. 24.052, así: I. Vigencia del artículo 11 de la Ley 733 del 2002. El artículo 11 de la Ley 733 del 2002, dictada al amparo de los códigos penal y de procedimiento penal del 2000, estableció una serie de prohibiciones para los procesados por delitos de terrorismo, secuestro, secuestro extorsivo y extorsión, quienes no pueden disfrutar de rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, suspensión condicional de la ejecución de la pena, libertad condicional, prisión domiciliaria, ni ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, excepto los beneficios por colaboración previstos en el estatuto procesal.
De esta manera, se modificaron parcialmente los artículos 38, 63 y 64 del Código Penal y 40, 283, 357 parágrafo, 480, 481 y 494 del Código de Procedimiento Penal, en el sentido de entender incluida la prohibición en cada uno de sus textos. La posterior expedición de las Leyes 890 y 906 del 2004, reformatoria del Código Penal la primera y abrogatoria del Código de Procedimiento Penal la segunda para juzgar las conductas cometidas después del 1º de enero del 2005, introdujo algunos cambios en las normas de exclusión o suprimió algunas instituciones y adoptó otras, lo que obliga a estudiar la vigencia de cada una de las prohibiciones contenidas en la reseñada Ley 733 frente a los nuevos estatutos y, particularmente, al sistema procesal adoptado a partir del Acto Legislativo 03 del 2002, desarrollado por las ya citadas leyes del 2004.
(…) Con relación a la rebaja de pena por sentencia anticipada y por confesión, dado que la primera no guarda identidad con los acuerdos previstos en el nuevo estatuto procesal –como lo concluyó la Corte en las sentencias del 23 de agosto y 14 de diciembre del 2005, radicados 21.954 y 21.347, y la segunda no fue reproducida en el nuevo estatuto ni a la “aceptación por el imputado” a que alude el artículo 283 se le apareja ninguna consecuencia favorable para éste, debe concluirse que las prohibiciones comentadas han quedado insubsistentes.
En síntesis, las prohibiciones contenidas en el artículo 11 de la Ley 733 del 2002 no son aplicables a los delitos de secuestro, extorsión, secuestro extorsivo, terrorismo y conexos cometidos a partir del 1º de enero del 2005 en los distritos en los que rige a plenitud la Ley 906 del 2004, por las siguientes razones: 1. La reducción de pena por sentencia anticipada y por confesión, por insubsistencia de la norma en cuanto ninguna de las figuras aparece reproducida en el nuevo Código de Procedimiento Penal.
En decisión posterior (CSJ SP, 11 de noviembre de 2008, Rad. 24.663) dijo la Corte: …esta Corporación, a raíz de la entrada en vigencia gradual y sucesiva del nuevo sistema de procedimiento penal derivado del acto legislativo número 03 de 2002, que modificó los artículos 250 y 251 de la Constitución Política, siempre ha sostenido el criterio de que el principio de la ley penal más favorable no sólo se predica frente al tránsito de legislaciones en el tiempo, sino también ante la coexistencia de dos ordenamientos procesales dentro del territorio nacional.
Lo anterior significa que la aplicación retroactiva de normas más favorables previstas en la ley 906 de 2004 podían ser reconocidas para los asuntos sometidos a la ley 600 de 2000 en cualquier distrito judicial a partir del 1º de enero de 2005, sin perjuicio de que en el mismo hubiera comenzado a regir o no el nuevo sistema procesal penal (que por lo demás opera en todo el país desde el 1º de enero del presente año), siempre y cuando concurriesen los demás presupuestos para la procedencia del principio en comento.
(…) …la ley 733 de 2002 entró a regir en el ordenamiento colombiano a partir del 31 de enero de la referida anualidad y en su artículo 11 consagró la siguiente prohibición: “Artículo 11-. Exclusión de beneficios y subrogados. Cuando se trate de delitos de terrorismo, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de pena o libertad condicional.
Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que ésta sea efectiva”. Dicha exclusión, de acuerdo con la Sala, fue derogada tácitamente por las leyes 890 y 906 de 2004, es decir, a partir del 1º de enero de 2005, en la medida en que, entre otras razones, el legislador no expresó una inequívoca voluntad en sentido contrario.
(…) Posteriormente, el legislador expidió la ley 1121 de 2006, que entró en vigor desde el 30 de diciembre de ese año, en cuyo artículo 26 consagró nuevamente, para los delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, la referida prohibición (…) Lo anterior, sin embargo, no implica que para los delitos cometidos antes de la entrada en vigencia de dicha disposición sea aplicable la misma, ni siquiera si se habían regido bajo el artículo 11 de la ley 733 de 2002, pues incluso en dicha eventualidad se estaría presentando un lapso, comprendido entre el 1º de enero de 2005 y el 30 de diciembre de 2006, en el que ninguna prohibición se aplicaba y, por lo tanto, es susceptible del reconocimiento del principio de la ley penal más favorable.
Así lo ha reconocido recientemente la Sala: “Previamente habrá de recordar que no se tendrán en cuenta las prohibiciones contenidas en el artículo 11 de la Ley 733 del 2002 toda vez que, como lo ha sostenido la jurisprudencia, hoy no son aplicables. Tampoco se acudirá a la exclusión contenida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 porque los hechos por los que se procedió tuvieron ocurrencia en el año 2003, es decir, antes de que esa disposición entrara en vigencia. ” La favorabilidad opera para las normas que resulten más benéficas al procesado, independientemente de que sean sustantivas o procesales.
Frente a la sucesión de leyes en el tiempo, dicho principio obliga al juez a optar por la alternativa normativa más favorable a la libertad del implicado o condenado. El límite temporal que debe tenerse como referencia es la comisión del hecho ”[footnoteRef:3]. (Negrillas y subrayas fuera del original). [3: Sentencia de 18 de junio de 2008, radicación 29908.] De lo anterior, surgen entonces dos conclusiones: i. El artículo 11 de la Ley 733 de 2002 fue derogado tácitamente por las leyes 890 y 906, ambas de 2004, con efectos a partir del 1º de enero de 2005; y ii.
La aplicación del principio de favorabilidad de la ley penal, se lleva a cabo considerando como límite temporal para su utilización, la vigencia de la norma para el día en que haya sido cometida la conducta objeto de reproche. Para el caso, se descarta que el juez de conocimiento haya incurrido en un error objetivo al no reconocerle a TIRADO GONZÁLEZ la rebaja de la pena por confesión, pues si bien la sentencia condenatoria quedó ejecutoriada el 7 de enero de 2005, esto es, después de que la Ley 733 de 2002 perdiera fuerza normativa en virtud de la entrada en vigencia de las leyes 890 y 906 de 2004, por lo cual, en principio, podría ser acreedor del referido beneficio por favorabilidad, se advierte que el fallo de instancia no se fundó en la confesión del actor para edificar su responsabilidad por el punible reprochado.
Entonces, ese aspecto no controvertido a través de los recursos ordinarios – apelación – y extraordinarios – casación –, no constituye un yerro objetivo con efectos en la dosificación de la pena que habilite la intervención del juez constitucional. Por el contrario, se evidencia que lo que pretende el actor es revivir una oportunidad que ya feneció y en la que pretende que se le reconozca una inexistente rebaja de pena por confesión, desconociendo con su proceder el carácter subsidiario de la vía tutelar, pues no es el juez de tutela ante quien debía elevar tal reclamo, sino ante los funcionarios competentes para ello.
En consecuencia, por este aspecto, se negará el amparo constitucional invocado por el actor, dada la improcedencia de la referida rebaja de pena por confesión. 3.2. Sobre la dosificación punitiva hecha en la sentencia. Critica TIRADO GONZÁLEZ, la labor de dosificación punitiva adelantada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, en razón de que luego de establecer los cuartos de movilidad de la pena, partió para imponer la sanción, del primer cuarto medio, considerando para ello la concurrencia de una circunstancia genérica de menor punición – carencia de antecedentes penales – y la circunstancia agravante específica del delito de secuestro.
El trabajo dosimétrico fue consignado en la sentencia así: Son dos las conductas punibles por la cuales se elevaron cargos a TIRADO GONZÁLEZ: La de secuestro extorsivo, castigado como ya se advirtió en artículo 169 del Código Penal, modificado por el artículo 2º de la ley 733 de 2002 con pena de prisión de (20) a veintiocho (28) años y multa de dos mil (2.000) a cuatro mil (4.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual debe incrementarse, por concurrir la específica circunstancia de Agravación contenida en el numeral 3º del articulo 170 ibídem, modificado por el artículo 3º de la misma ley 733 de 2002, debido a que la prolongación de la libertad de la plagiada se prolongó por más de 15 días (del 8 de octubre al 27 de noviembre de 2002) 20 días, es decir, los extremos punitivos para este ilícito se aumentan en: 28 y 40 años y multa de 5.000 a 50.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Ahora bien, traducido a meses tenemos un mínimo de 336 y un máximo de 480 meses, obteniéndose, entonces, un ámbito de movilidad de 144 meses y, aplicado el sistema de los cuartos quedaría así: el mínimo entre 336 y 372 meses; un segundo cuarto que oscila entre el último valor anotado más un día y 408 meses; el tercero parte del anterior guarismo más un día a 444 meses, y un último cuarto que se establece desde la última cifra más un día hasta 480 meses.
(…) La pena de prisión más grave es la establecida para el ilícito de secuestro agravado, por tanto, ha de ser éste comportamiento delictivo el que tomaremos como base en la dosificación punitiva a realizar. Ahora bien, establecidos los cuartos de las penas principales, especificaremos el en que ha de moverse la determinación de la sanción a imponer; como quiera que en el pliego de cargos le fueron imputadas las circunstancias específicas anteriormente mencionadas, pero a la vez acude a su favor circunstancia de menor punición, pues pese a que el mismo en su injurada expresó que fue condenado a purgar diez años por secuestro, no reposa sobre el particular en el expediente constancia que nos dé cuenta de que estaba gozando de libertad condicional, o que por el contrario ya hubiese purgado la totalidad de la pena, desconociéndose también si ese antecedente aún está vigente, hemos de considerar que carece de antecedentes penales, atendiendo el principio del “favor rei”, razón por la cual nos moveremos en los cuartos medios, es decir, entre 372 meses más un día y 444 meses y multa entre 16.250,1 y 38.750 salarios mínimos mensuales vigentes.
Establecidos los cuartos dentro de los cuales debe determinarse la pena para el delito base, procederemos a ponderar los aspectos señalados en el artículo 61 del Código Penal para su imposición. En lo que tiene que ver con la gravedad de la conducta por la cual se procede, ciertamente y desde cualquier punto de vista que se le mire, reviste entidad mayúscula, pues con el fin de obtener lucro se afecta el fundamental derecho a la libertad, uno de los más preciados de los seres humanos; la naturaleza de las circunstancias de mayor punibilidad específica, de la permanencia de más de 15 días privada de ese derecho; a la vez la intensidad del dolo, pues sus exculpaciones de ausencia de responsabilidad no fueron de recibo para este Estrado judicial, como quedó anotado en el acápite correspondiente, siendo además necesario, que la sociedad observe el cumplimiento de la amenaza prevista en el Estatuto Penal ante violación de la prohibición de conculcar el derecho a la libertad ajeno y que se verifique el fin resocializador que la pena debe cumplir.
Con fundamento en lo anterior, partiremos del mínimo de los cuartos medios a saber 372 meses, un día de prisión y multa de 16.250 salarios mínimos legales mensuales vigentes, extremos punitivos que pueden incrementarse en otro tanto, por el concurso delictual deducido con el porte ilegal de armas de uso personal, que efectivamente se materializó, sin que ese aumento sea superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas.
En consecuencia, y en consonancia con la proporcionalidad y racionalidad que acompañan al juzgado se aumentará la pena privativa de la libertad en 6 meses de prisión y la multa en 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por la conducta punible concurrente, para una sumatoria total de 378 meses un día de prisión y multa de 16.260,1 salarios mínimos legales mensuales vigentes, penas que serán las definitivas a imponer.[footnoteRef:4] [4: Folios 24 a 27 de la sentencia condenatoria.] En este punto, razón le asiste al demandante en su reclamo, pues en efecto la juez consideró, para la fijación del cuarto de movilidad en que establecería la pena, la circunstancia agravante específica del delito de secuestro y una circunstancia atenuante genérica de las que trata el artículo 55 del Código Penal –carencia de antecedentes penales –.
Empero, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido de manera pacífica que las circunstancias de atenuación o agravación punitiva llamadas a tener en cuenta en el proceso de definición del cuarto o cuartos dentro de los cuales deberá fijarse la pena, son las contenidas en los artículos 55 y 58 del Código Penal, no las consagradas en la parte general o especial de esa codificación que impliquen una variación de los extremos punitivos, pues estas ya fueron valoradas de forma previa al momento de fijar los límites mínimo y máximo de la pena aplicable para el delito (En ese sentido, CSJ SP, 23 de enero de 2013, Rad. 35.350;
CSJ AP, 26 de octubre de 2011, Rad. 36.692; y CSJ SP, 8 de febrero de 2012, Rad. 38184, entre otros). Así lo explicó la Sala en providencia CSJ SP, 23 de enero de 2013, Rad. 35.350: Oportuno es recordar que el proceso dosimétrico comprende cuatro fases, claramente diferenciadas por el código, que se cumplen progresivamente. La primera, de determinación de los extremos o límites punitivos del delito, reglamentada en el artículo 60 del Código Penal, en la que el juez debe establecer la pena mínima y máxima aplicable, teniendo en cuenta las circunstancias de agravación o atenuación concurrentes, que modifiquen estos límites.
La segunda, de división del ámbito punitivo de movilidad en cuartos, proceso que reglamenta el inciso primero del artículo 61 ejusdem y que implica dividir la pena comprendida entre los límites mínimo y máximo en cuatro partes iguales, llamados cuartos (uno mínimo, dos medios y uno máximo), y en fijar cuantitativamente los montos que delimitan cada uno de ellos.
La tercera, de selección del cuarto de movilidad dentro del cual el juez tasará la pena, labor que el juez debe realizar siguiendo las directrices establecidas en el inciso segundo ejusdem, que ordena hacerlo teniendo en cuenta las circunstancias de atenuación o agravación concurrentes, entendidas por tales las de menor o mayor punibilidad previstas en los artículos 55 y 58 del Código.
Y la cuarta, de determinación de la pena en concreto, dentro de los límites de movilidad del cuarto seleccionado, que reglamenta el inciso tercero del precepto, en la que deben ponderarse factores como la gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agravan o atenúan la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena, la función que cumple, el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo del delito en las acciones tentadas y el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda en los eventos de complicidad.
Entonces, como la operación dosimétrica adelantada por el juez de conocimiento condujo al desconocimiento de los principios del non bis in ídem y de legalidad de la pena, pues implicó un doble incremento punitivo por el mismo factor y la selección de un cuarto punitivo distinto del que legalmente correspondía, le corresponde a ese funcionario ajustar el referido marco punitivo respetando las pautas para el ejercicio dosimétrico decantadas en antecedencia y, a partir de allí, proceder a adelantar nuevamente el proceso de individualización de la pena, considerando solo la circunstancia de menor punibilidad que le aplicó a TIRADO GONZÁLEZ, y no, la específica de mayor punibilidad, que fue ponderada para establecer los límites mínimo y máximo de movilidad.
Del mismo modo, como la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas fue fijada en consideración a la pena de prisión, también deberá realizar el ajuste pertinente, respetando eso sí, el límite para dicha sanción, contenido en el artículo 51 de la Ley 599 de 2000. Por lo expuesto y acreditado un yerro objetivo en la fijación de la pena, se ordenará al Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, que proceda, mediante sentencia complementaria, a corregir la dosificación punitiva ajustándola a los términos legales, de conformidad con lo expuesto en antecedencia, sin que lo anterior implique remover la ejecutoria de la sentencia, pues se trata de corregir únicamente una «vía de hecho», sin repercusiones respecto a la certeza y legalidad de lo juzgado, que se mantiene incólume, tal como quedó sentado en los fallos CSJ STP7095 – 2015, CSJ STP7459 – 2014; y CSJ STP, 1º de abril de 2014, Rad. 72514, atrás citados.
En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONCEDER el amparo al derecho fundamental al debido proceso del demandante. 2. ORDENAR al Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, que en el improrrogable término de quince (15) días contados a partir de la notificación de esta decisión, corrija mediante sentencia complementaria, la dosificación punitiva impuesta a LEONEL TIRADO GONZÁLEZ, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Se aclara que la ejecutoria de la providencia condenatoria permanecerá incólume. 3.
NEGAR la tutela en lo relativo a la concesión de la rebaja de pena por confesión, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta sentencia. 4. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 30