6 CUI 11001220400020210131601 Interno n° 117167 Tutela segunda instancia Andrés Felipe Zárate Delgadillo DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP8211-2021 Radicación n° 117167 Acta 160. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Decide la Corte la impugnación presentada por el accionante ANDRÉS FELIPE ZÁRATE DELGADILLO, contra el fallo proferido el 13 de mayo del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que declaró improcedente el amparo de los derechos a la unidad familiar, al mínimo vital y al que denomina dignidad laboral, presuntamente vulnerados por la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos y pretensiones fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá de la siguiente manera: 2.1.- Según el escrito de tutela, el accionante es ingeniero ambiental y sanitario y se desempeña en calidad de analista criminal en el Centro Estratégico para la Articulación y el Análisis Criminal CEAC, perteneciente a la Dirección de Apoyo a la Investigación y Análisis contra la Criminalidad Organizada –DAIACCO- en la Fiscalía General de la Nación, en la ciudad Bogotá (sic), donde reside con su compañera permanente y tres hijos de 18, 15 y 13 años de edad.
Al respecto, afirmó que, labora en la entidad accionada, desde el año 2015, y, después de laborar dos años en la ciudad de Buenaventura, solicitó traslado a la ciudad de Bogotá, el cual se materializó mediante Resolución No. 0333 del 17 de mayo de 2017, previo estudio de sus circunstancias personales, familiares y laborales. Por lo anterior, alega, de maneraabrupta, mediante resolución No. 0000687 del 15 de febrero de 2021, la demandada ordenó trasladar al promotor nuevamente a la ciudad de Buenaventura, desconociendo el acto administrativo que lo reubicó en la capital, y las necesidades del servicio y particulares que lo motivaron.
Así las cosas, arguye que dicha orden de traslado rompe la unidad familiar repercutiendo en graves consecuencias emocionales, salubres y de seguridad para su familia, por cuanto Buenaventura es una ciudad inviable con un alto grado de violencia e inseguridad; además, resaltó que se vulnera dicha garantía, comoquiera que tiene hijos adolescentes, quienes requieren la constante atención de sus padres, por lo que la separación afectaría su salud emocional.
Adicionalmente, afirma que el cambio de ubicación es innecesario, toda vez que la Seccional del Valle del Cauca cuenta con el personal requerido. Asimismo, señaló que en el presente caso no se cumplen los requisitos legales para el traslado, pues al actor y su familia cuentan con arraigo en la ciudad capital, no se acreditó la necesidad del servicio, ni se motivó adecuadamente la resolución de traslado y la decisión es intempestiva y arbitraria, que conlleva como consecuencia necesaria, la ruptura del núcleo familiar.
De otra parte, enfatizó que mientras laboró en Buenaventura, ejerció funciones de Técnico Investigador, mientras en Bogotá se ha desempeñado como analista criminal, lo que le ha permitido ejercer su profesión de ingeniero ambiental y sanitario. Igualmente, resaltó que, si bien es cierto la reubicación no genera disminución de su salario, no se puede desconocer que desmejora su situación económica, dado que implica la manutención de dos casas, aunado a que, desde el inicio de la emergencia sanitaria en marzo de 2020, el salario de su compañera permanente disminuyó a una asignación de $550.000, y, aunque desde el mes de marzo de 2021, firmó un contrato de prestación de servicios, a la fecha no ha recibido el primer pago.
Finalmente, en cuanto a la existencia de medios ordinarios, indicó que ha sido imposible iniciar las acciones correspondientes, sumado a que se configura un perjuicio irremediable, pues al tratarse de un traslado, este es de cumplimiento inmediato, por lo que es inminente, grave e impostergable la intervención del juez constitucional, en tanto se afectan los aspectos emocionales, patrimoniales, familiares y de salud, además del riesgo que significa el desplazamiento a Buenaventura.
Por lo anterior, solicita que el juez constitucional ampare los derechos fundamentales amenazados por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN- DIRECCIÓN EJECUTIVA, con ocasión de la reubicación decretada mediante Resolución No. 0000687 del 15 de febrero de 2021. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente el amparo con fundamento en que, no se configura ninguna de las excepciones que ha previsto la Corte Constitucional -cita la sentencia CC T-175/16- cuando de tutela contra el acto administrativo que ordena el traslado de un servidor públicos se trata.
En concreto, no evidenció que la orden sea manifiestamente arbitraria, que implique la afectación de derechos fundamentales del accionante o su familia, que traiga como consecuencia la ruptura de ésta o que se ponga en peligro la vida e integridad personas de éstos. Y que, si bien, el traslado implica la separación del núcleo familiar en caso que el accionante sea el único que se traslade, no es una situación insuperable frente a la cual no puedan adoptarse otras medidas.
Consideró razonable el argumento alegado por la entidad accionada, relativo a que el traslado del actor se requiere para la prestación del servicio de cara al fortalecimiento de la institución en todas las regiones del país. Además de resultar de recibo en la medida que, la planta de la Fiscalía General de la Nación, es una global y flexible que habilita la movilidad de los servidores de acuerdo con las necesidades del servicio.
DE LA IMPUGNACIÓN El accionante funda el disenso en que, contrario a lo sostenido en primera instancia, la decisión de traslado le causa daños irremediables, pues su esposa recientemente empezó a laborar en Bogotá, sus hijos, cuya afectación de derechos no fue analizada en primera instancia, cursan estudios en esta ciudad y la situación de inseguridad que se vive en Buenaventura, tornan imposible trasladarse con su familia, compuesta por su compañera, dos hijos adolescentes y uno menor de edad.
En tal virtud, solicita conceder el amparo como mecanismo transitorio mientras acude a la acción en la jurisdicción contencioso administrativa. Además, que afecta su situación económica, en la medida que tendrá, ante la imposibilidad de trasladar a su familia, tendrá que sostener dos familias. Sumado a que, tiene conocimiento de que el costo de vida en Buenaventura también es alto, pues, permaneció durante un tiempo considerable prestando su servicio en ese ente territorial y precisamente en el mayo de 2017, se había dispuesto su traslado allí a Bogotá. Refiere que, si bien, de acuerdo con la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, pertenecer a un planta global y flexible y ello implica una mayor discrecionalidad del ente nominador para tomar una determinación de traslado soportado en razones de necesidad del servicio, esa facultad no puede confundirse con arbitrariedad, dado que “existen límites constitucionales que exigen proteger unas condiciones mínimas de los derechos fundamentales del trabajador”.
Indicó que acto administrativo que ordenó su traslado “no fue motivado en forma legal y falsa motivación”. Ello por cuanto no se fundamentó debidamente la decisión de traslado, por lo que, terminó por usar una “falsa motivación”. Lo que constituye una “causal de anulación que bien puede interpretarse como el vicio formar denominado expedición irregular”.
Aduce que existen otros técnicos investigadores que residen en el Valle del Causa que podrían laborar en Buenaventura; desconoce cuáles son las razones puntuales para que lo eligieran para laborar allí. Indicó que, su traslado desmejora su “desempeño laboral real”, pues en Bogotá, “ha podido poner en práctica mi profesión –Ingeniero Ambiental y Sanitario” y ha podido apoyar la investigación de delitos contra los recursos naturales y efectuado peritajes ambientales en diferentes situaciones de relevancia nacional y precisamente, la razón por la que, en el 2017 solicitó su traslado desde Buenaventura fue, además de la unidad familiar, la intención de ejercer su profesión, aun ocupando el mismo cargo.
CONSIDERACIONES De acuerdo con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para conocer la impugnación presentada contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, cuyo superior jerárquico es esta Corporación. El problema jurídico propuesto en este asunto, se contrae a resolver la impugnación presentada por ANDRÉS FELIPE ZÁRATE DELGADILLO, contra el fallo proferido la mencionada Corporación, mediante el cual, declaró improcedente la acción de tutela interpuesta en protección de los derechos fundamentales a la unidad familia, el trabajo, la igualdad laboral y la dignidad humana, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación - Dirección Ejecutiva con la expedición de las Resoluciones 0000687 del 15 de febrero y 0001614 del 12 de abril del año en curso, mediante la cual, se dispuso su traslado como Técnico Investigador II, a la Dirección Seccional de Fiscalía de Valle del Cauca - Buenaventura.
Sobre la existencia de otra vía judicial para cuestionar el traslado y las circunstancias excepcionales que habilitan la intervención del juez constitucional. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, la parte actora debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:1].
De ahí que, por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para cuestionar las decisiones de entidades públicas relacionadas con el traslado de sus funcionarios, puesto que se trata de actos administrativos susceptibles de ser controvertidos ante la jurisdicción contencioso administrativa. [1: Ver Corte Constitucional.
Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] Sin embargo, de manera excepcional (CSJ STP15858-2018;
CSJ STP2048-2020), cuando el juez evidencie que la decisión fue adoptada de forma arbitraria y que ello, además, amenaza o viola los derechos fundamentales del destinatario de la medida, debe intervenir para analizar la corrección de la orden de traslado. Así, la jurisprudencia constitucional ha venido fijando ciertas reglas que indican en qué supuestos es posible conceder el amparo[footnoteRef:2]: [2: Sentencias T-965 de 2000, T-1498 de 2000, T-048 de 2013 y T-528 de 2017.] (1) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;
(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.
En cada asunto le corresponderá al interesado acreditar la ocurrencia de alguno de estos supuestos. Caso concreto En el sub lite, la presente tutela no tiene vocación de prosperidad si se tiene en cuenta que existe otro medio de defensa judicial para refutar el acto administrativo emitido por la autoridad tutelada, como lo es, la posibilidad que tiene ANDRÉS FELIPE ZÁRATE DELGADILLO, de acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ante quien puede exponer los argumentos de carácter legal y constitucional; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el gestor es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda, podrá decretar la nulidad de la resolución en la que ordenó el traslado en mención y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, como medida cautelar, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:3] y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda. [3: Nuevo Código Contencioso Administrativo. ] Sobre la suspensión provisional, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-355-2015, señaló: La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo.
Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia. En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe.
Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.
Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.
Pero además, tampoco se configuran los requisitos que viabilizan la intervención del juez constitucional en asuntos de esta índole. En concreto, no se evidencia que la decisión de traslado sea arbitraria. Ello en la medida que, conforme quedó consignado en las Resoluciones 0000687 y 0001614 del año en curso, la decisión de traslado obedeció exclusivamente a la necesidad del servicio.
Incluso en el primero de los actos administrativos, quedó plasmado que la decisión de traslado devino de solicitud previa de la Delegada para la Seguridad Ciudadana de la Fiscalía General de la Nación. Respalda la necesidad del servicio y destaca alguna arbitrariedad, el hecho de que, en la Resolución 0000687 de 2021, se ordenó el traslado no solamente del accionante, sino de tres fiscales delegados ante los jueces del circuito y cuatro técnicos investigadores, entre ellos, el accionante.
En tratándose de los investigadores, todos estaban laborando en Bogotá. De otra parte, más allá de la decisión que como familia adopten concerniente a si toda la familia se desplazará hasta Buenaventura o lo hará únicamente ANDRÉS FELIPE ZÁRATE DELGADILLO, no se evidencia que con el traslado pueda verse afectado el derecho a la salud del servidor público o alguno de los miembros de su familia, pues, ninguno de ellos padece alguna enfermedad o se encuentra en situación física o psíquica particular, a partir de la cual se pueda afirmar que Buenaventura no cuenta con las condiciones adecuadas para brindar la atención médica que requieran.
Finalmente, tampoco está demostrado que, el traslado pueda poner en peligro la vida y la integridad personal del servidor público o de su familia. Ello en la medida que, no existe ninguna circunstancia especial y particular a partir de la cual se pueda inferir dicho riesgo. Siendo importante destacar que, las condiciones de orden público que se vive esa región, no permiten, por sí sola la configuración de dicha causal, dado que, es la misma que tendría que soportar cualquier técnico investigador que tenga familia y que deba trasladarse a prestar su servicio de esa región. Es decir, se configura ésta cuando, existen razones adicionales y particulares a las consecuencias generales que produce el traslado a un lugar del país que presente dificultades.
De otra parte, en caso de que, como familia, el accionante decida trasladarse únicamente él, el distanciamiento con su familia no es un tema insuperable, pues como él mismo accionante lo refiere, puede concurrir periódicamente a visitar su familia. Situación que, si bien no se desconoce, implica un esfuerzo adicional, no es razón suficiente para disponer mediante este mecanismo preferente la suspensión del acto administrativo de traslado.
Por ello, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, aunado a la ausencia de aquellas circunstancias que, excepcionalmente, posibilitan la intervención constitucional, se impone la confirmación del fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por las razones contenidas en esta decisión. Segundo: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN GERSON CHAVERRA CASTRO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 16