Tutela de 1ª instancia nº117434 CUI 11001020400020210118800 Gustavo Ortega Castro DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP8206-2021 Radicación n°117434 Acta 160. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO La Sala resuelve la acción de tutela presentada por Gustavo Ortega Castro, contra la Sala Única del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Florencia, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Del escrito de tutela y de la información allegada a este diligenciamiento, se advierte que el actor es procesado por la presunta comisión del delito de Peculado por apropiación. El 28 de noviembre de 2017 el Juzgado 2 Penal del Circuito con función de conocimiento de Florencia lo condenó a 63 meses y 8 días de prisión por la referida conducta punible, así como a multa que asciende a $151.917.323,99.

Dicha determinación fue apelada por la defensa y aún está pendiente de resolución. Con ocasión de lo anterior, el actor se encuentra privado de libertad. Por ello, el memorialista solicitó la sustitución de la reclusión carcelaria por domiciliaria. En respuesta, el Juzgado 2 Penal del Circuito con función de conocimiento de Florencia dispuso negar tal postulación, en auto de 27 de enero de 2021.

Ello, bajo el argumento de no satisfacer el presupuesto normativo en relación con la obligación de reparar los perjuicios causados, el cual asciende a la suma dineraria de $151.917.323,99 (pena de multa impuesta en el fallo de primera instancia), aunado a que no ha demostrado su insolvencia. Igualmente, la citada autoridad refirió que: (…) no puede alegarse que, como la sentencia mediante la cual se le declaró penalmente responsable por el delito de peculado por apropiación a GUSTAVO ORTEGA CASTRO se encuentra en apelación, por ello no se ha determinado aún el valor de los perjuicios a través del incidente de reparación integral, porque tan justo sería ese argumento, como el que niegue el citado mecanismo sustitutivo por la falta de determinación del valor de los perjuicios.

El implicado promovió recurso de reposición y en subsidio apelación. El mencionado ente judicial no repuso y concedió la alzada, en interlocutorio de 25 de febrero siguiente. El interesado protesta porque, a la fecha de presentación de la demanda de tutela, no ha recibido notificación alguna sobre su solicitud liberatoria. Por ende, Gustavo Ortega Castro pide el amparo de sus derechos fundamentales invocados.

En consecuencia, se ordene a la Sala Única del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Florencia que resuelva «en forma inmediata mi petición o por lo menos en no más de un día, ya que me está afectado de forma significativa la demora de la decisión». INFORME La Sala Única del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Florencia, a través de la funcionaria encargada de la ponencia del asunto cuestionado,[footnoteRef:1] adujo que el 8 de junio último registró proyecto de decisión ante sus homólogos.

El 10 de idénticos mes y año la Secretaría de esa Corporación registró la actuación en el sistema de consulta de procesos Siglo XXI de la Rama Judicial. Posteriormente, el 16 de los corrientes, en la sala virtual, fue aprobado el proyecto de auto en comento, el cual fue remitido a la dependencia encargada de la notificación. [1: Magistrada María Claudia Isaza Rivera.] Así, pidió la declaratoria de improcedencia de la demanda de tutela, comoquiera que el pronunciamiento judicial pretendido por el accionante «ya fue objeto de aprobación por la Sala de Decisión de esta Corporación y en este momento se encuentra en proceso de notificación de la decisión a las partes».

INCONFORMIDAD DEL ACTOR SOBRE LA PROVIDENCIA El demandante manifestó, en memorial adiado 21 de junio de 2021, que, pese a la revocatoria en su favor de la decisión recurrida y la consecuente concesión del mecanismo sustitutivo de la reclusión carcelaria por la domiciliaria, la Corporación accionada no «estudió lo atinente a mi situación económica que alegué en primera instancia con los soportes probatorios pertinentes».

Enfatizó que, sobre ese aspecto, el Tribunal Superior de Florencia, en el interlocutorio en comento, adujo: Frente al tema de la insolvencia económica del procesado, señor Gustavo Ortega, esta Sala considera que tal insolvencia debe determinarse al momento del cumplimiento del plazo del pago de la caución que se le fije, no en este estadio procesal, debiéndose proceder conforme al artículo 319 L. 906 de 2004.

Por lo anterior, esta Sala revocará el auto interlocutorio de fecha 27 de enero de 2021 y en su lugar, se procederá a conceder el beneficio de prisión domiciliaria, para ello deberá suscribir acta de compromiso en la que se obligue a cumplir las obligaciones consagradas en el artículo 38B, numeral 4 del Código Penal, la cual habrá de garantizar mediante caución equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), que se fija atendiendo la gravedad de la conducta por tratarse del detrimento de la administración pública por apropiación de dineros.

De ese modo, indicó que el monto de la caución es «supremamente elevada» y que «no puedo cumplir por mi condición económica y al encontrarme privado de la libertad sin ningún tipo de ingresos». Esgrimió que, bajo esas condiciones, «no se puede hablar de hecho superado totalmente, pues si bien se pronunció [el Tribunal accionado] en el trámite de la acción de amparo, no lo hizo de manera completa, reitero, en cuanto a la insolvencia económica alegada y controvertida en primera instancia, sin que al desatar el recurso de alzada hubiera pronunciamiento de fondo sobre este particular».

En ese sentido, precisó que, si bien es cierto los autos son susceptibles de adición, según lo normado en el artículo 287 del C.G.P., también lo es que «en este caso particular como el Tribunal de Florencia, sienta su criterio sobre la temática de la insolvencia económica alegada, indicando que tal insolvencia debe determinarse al momento del cumplimiento del pago de la caución que se le fije, no en este estadio procesal (…), con ello, cierra toda posibilidad de incoar la adición del auto en mención, al ya haberse emitido postura sobre esa materia.» Así, el libelista solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados, para que la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia «se pronuncie respecto de la apelación promovida de manera completa, es decir abordando además el tema concerniente a la insolvencia económica que fuere planteada en primera instancia, habiendo allegado las pruebas pertinentes de mi parte y habiéndose pronunciado la operado judicial en el auto recurrido.» CONSIDERACIONES La Sala es competente para conocer del presente asunto, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 Superior y 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º de los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021, porque la protesta constitucional involucra una supuesta omisión en la que ha incurrido un cuerpo colegiado de distrito judicial.

Dado que el problema jurídico viene planteado a partir de lo contemplado en el libelo introductorio, se advierte que el mismo se contrae a verificar si la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia lesiona o amenaza los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de Gustavo Ortega Castro, comoquiera que, aparentemente, ha tardado en resolver la alzada que interpuso frente al auto adoptado el 25 de enero de 2021 por el Juzgado 2 Penal del Circuito con función de conocimiento de la misma ciudad, referente a la negativa de la prisión domiciliaria.

La Sala, a efectos de definir la cuestión planteada, atenderá la línea jurisprudencial que al respecto ha establecido la Corte Constitucional y esta Corporación cuando la situación de hecho que origina la violación o la amenaza ha sido superada.[footnoteRef:2] [2: CC T-970/2014, T-597/2015, T-669/2016, T-021/2017, T-382/2018 y T-038-2019, entre otras; así como CSJ STP4439-2020, 7 jul. 2020, radicado 1060 y CSJ STP9401-2020, 3 sept. 2020, radicado 111944, entre otros.] Ha señalado el máximo órgano de la jurisdicción constitucional que, cuando la situación fáctica que motiva la presentación de la acción de tutela se modifica en el sentido de que cesa la acción u omisión que en principio generó la vulneración de los derechos fundamentales, al punto que la pretensión presentada para procurar su defensa fue satisfecha, la solicitud de amparo pierde eficacia en la medida en que desaparece el objeto jurídico sobre el que recaería una eventual decisión del juez de tutela.

En consecuencia, cualquier orden de protección sería innocua. En relación con este aspecto, la Corte Constitucional, por medio del pronunciamiento T-026 de 1999, ha manifestado que: Cuando la causa que genera la violación o amenaza del derecho ya ha cesado, o, se han tomado las medidas pertinentes para su protección, la tutela pierde su razón de ser.

Ello significa que la decisión del Juez resultaría inocua frente a la efectividad de los derechos presuntamente conculcados, por cuanto, ha existido un restablecimiento de los mismos durante el desarrollo de la tutela. (Énfasis fuera de texto). En el caso sub judice, se advierte que se dan los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional y esta Corporación para declarar la carencia actual de objeto, por haberse superado el hecho que motivó la solicitud de amparo.

Pues, la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia, con el liderazgo de la funcionaria encargada de la ponencia del asunto cuestionado, salvaguardó las garantías judiciales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, como pasa a verse. La demanda de tutela fue interpuesta el 8 de junio de 2021. La misma fue repartida, vía correo electrónico, al despacho del Magistrado Ponente, para resolver acerca de su admisión. Al día siguiente se asumió el conocimiento, se negó la concesión de la medida provisional y fue notificada tal determinación, junto con el libelo introductorio, a la entidad accionada.

De acuerdo con lo indicado por la mencionada funcionaria judicial, el 8 de junio último registró proyecto de decisión ante sus homólogos. El 10 de idénticos mes y año la Secretaría de esa Corporación registró la actuación en el sistema de consulta de procesos Siglo XXI de la Rama Judicial. Posteriormente, el 16 de los corrientes, en la sala virtual, fue aprobado el proyecto de auto en comento, el cual fue remitido a la dependencia encargada de la notificación. Esa labor ya fue cumplida, al punto que el memorialista, en el curso de la demanda de amparo, manifestó su inconformidad frente a esa providencia. Así, se considera configurada la situación que la jurisprudencia y la doctrina denominan hecho superado y que implica, como consecuencia, que resulte innecesario impartir órdenes específicas, dada la carencia actual de objeto.

Pues, la autoridad accionada ha adoptado las medidas indispensables para conjurar la lesión alegada en el curso de esta actuación y cualquier orden sería insustancial. En cuanto al disenso del procesado, referente a que la aludida providencia presuntamente omitió pronunciarse sobre la iliquidez invocada, pero paralelamente afirma que es inviable solicitar la adición, de acuerdo con el artículo 287 del C.G.P.,[footnoteRef:3] la Sala advierte que tal inconformidad no es susceptible de ser ventilada en este asunto. [3: Ello, por cuanto «el Tribunal de Florencia, sienta su criterio sobre la temática de la insolvencia económica alegada, indicando que tal insolvencia debe determinarse al momento del cumplimiento del pago de la caución que se le fije, no en este estadio procesal, debiéndose proceder conforme al artículo 319 L. 906 de 2004» y que «con ello, cierra toda posibilidad de incoar la adición del auto en mención».] Pues, tal y como se precisó desde el inicio de las consideraciones, la protesta del actor viene dada a partir del libelo introductorio: aparente mora en la que ha incurrido la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia, por la falta de resolución de la alzada que el implicado propuso frente a la negativa del mecanismo sustitutivo de la reclusión carcelaria por la domiciliaria.

En ese orden de ideas, el estudio de la presente demanda de amparo conlleva a verificar la existencia o no de la tardanza enunciada por Gustavo Ortega Castro, mas no a que la Corte, en ejercicio de sus facultades de juez constitucional, pueda direccionar a la autoridad accionada el sentido en que deba definir el caso puesto a su consideración, porque ello pertenece al ámbito de su autonomía e independencia judicial, según los artículos 228 y 230 Superiores.

Entonces, si la parte demandante estima que el mencionado interlocutorio es contrario a sus intereses, por cuanto impuso una caución «supremamente elevada» y que presuntamente no se compadece con su situación económica, tal apreciación, per se, en este caso concreto, no descarta la real existencia del fenómeno denominado hecho superado. Dicha elucubración constituye un hecho novedoso, el cual no es susceptible de ser analizado en esta oportunidad, porque se lesionaría el derecho de defensa y contradicción de la autoridad judicial accionada, quien no ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre ese reparo.

Se insiste, a la postre, la pretensión del actor fue conjurada por la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia, en providencia de 16 de junio último. Pues, en ella dispuso revocar en su favor la decisión adoptada el 27 de enero de 2021 por el Juzgado 2 Penal del Circuito con función de conocimiento de la misma ciudad, la cual había negado el mecanismo sustitutivo de la reclusión carcelaria por la domiciliaria y, en su lugar, la concedió, «previo otorgamiento de caución».

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: Declarar improcedente el amparo reclamado por Gustavo Ortega Castro. Segundo: Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, en el supuesto que no sea impugnada la presente determinación ante la Sala de Casación Civil.

Notifíquese y cúmplase. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN GERSON CHAVERRA CASTRO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11