República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 80507 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP8165-2015 Radicación N° 80507 Aprobado acta N° 222 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de junio de dos mil quince (2015). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante, JAIME ANDRÉS ÚSUGA MARÍN, contra el fallo dictado el 3 de los corrientes por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Penal, por medio del cual negó la tutela instaurada respecto del CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL, a la cual también fue vinculado el MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El 20 de mayo de 2015, el abogado JAIME ANDRÉS ÚSUGA MARÍN, obrando en nombre propio, instauró acción de tutela contra el CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL, por la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso, por razón de la expedición del Acuerdo No. 001 del 9 de abril de 2015, por medio del cual convocó y fijó las bases y el cronograma del concurso de méritos público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial.
El accionante expuso en el libelo que luego de “revisar y analizar detalladamente el texto del mencionado acuerdo”, encontró que varias de sus disposiciones “violan el ordenamiento jurídico superior”, así: · El literal i) del artículo 5º, porque restringe el alcance del artículo 4º de la Ley 588 de 2000. · El literal ii) del artículo 5º, porque es “absolutamente extraño a lo establecido en la ley 588 de 2000”.
Además: “No es de la competencia de este acto administrativo establecer definiciones de conceptos jurídicos para ningún efecto, pues es asunto que corresponde a la ley”. Por otra parte, no le incumbe a la Oficina de Talento Humano de la Superintendencia de Notariado y Registro certificar el cumplimiento de funciones registrales. “La Superintendencia no es una entidad que pueda intervenir en el concurso; es sólo la entidad que sufraga los gastos”. · El artículo 16, porque el cargo de operador técnico y científico del concurso no está creado en la ley ni en el reglamento. · El numeral 1) del artículo 18, ya que no respeta lo dispuesto por el artículo 4º de la Ley 588 de 2000. · El numeral 2) del artículo 18, debido a que la persona que participa en el concurso tiene derecho a conocer e impugnar la certificación que expida la Superintendencia de Notariado y Registro sobre el ejercicio de la función notarial. · El parágrafo primero del artículo 16, porque “es evidente su contradicción con lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 3454 de 2006, de aplicación preferente”. · El numeral 3) del artículo 18, toda vez que contradice “abiertamente el artículo 5 en su literal f del Decreto 3454 de 2006”. · El numeral 5) del artículo 18, porque “le da una connotación distinta al literal c del artículo 5 del Dec. 3454 de 2006”. · El numeral 10) del artículo 18, en cuanto a la forma de acreditar la publicación de obras, ya que se debe “tener en cuenta lo dicho por la H. Corte Constitucional en su Sentencia SU 913 de 2009”. · El inciso final del artículo 28, porque no se ajusta al criterio expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia precitada.
En criterio del accionante, el acuerdo cuestionado es violatorio de varios derechos fundamentales: (…) no sólo en cabeza del suscrito sino de muchos ciudadanos colombianos que desean acceder al servicio público desde la carrera notarial pero donde se evidencia que el diseño de este acto administrativo ha buscado favorecer a ciertos ciudadanos predeterminados y no a la generalidad de los mismos que contamos con requisitos para servirle al país desde dicha posición tan honorable.
Las pretensiones formuladas por el accionante confluyen en que mediante fallo de tutela se ordene al Consejo Superior de la Carrera Notarial, en cabeza de su Presidente, el Ministro de Justicia y del Derecho, corregir el acto administrativo de convocatoria al concurso de notarios, para ajustarlo a lo dispuesto por la Ley 588 de 2000 y el Decreto 3454 de 2006, ya que a su entender el Consejo Superior de la Carrera Notarial excedió su facultad reglamentaria.
RESPUESTA E INTERVENCIÓN DE TERCEROS 1. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica (E) de la Superintendencia de Notariado y Registro, ejerciendo la representación judicial del CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL, en su condición de Secretario Técnico de ese organismo, respondió que “al accionante no se le ha vulnerado derecho alguno” y a continuación analizó cada una de las críticas formuladas al acuerdo de convocatoria, expresando que en unos casos se trata de “una apreciación totalmente subjetiva del accionante” y en otros éste no “se moleta en ilustrar las razones que lo llevaron a pensar” en una vulneración al ordenamiento jurídico.
En conclusión, a su juicio: (…) las consideraciones invocadas por la parte accionante no tienen ningún asidero jurídico y se corresponden por mucho a la posibilidad que tiene de acudir a otras instancias declarativas a buscar la nulidad de las disposiciones supuestamente violatorias del ordenamiento (…) Aunado a lo anterior, lo manifestado en los hechos no demuestra perjuicio alguno, y mucho menos inminente e irremediable ni tampoco conduce a ello al utilizarlo en una acción de tutela. 2.
La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Justicia y del Derecho, a quien corresponde la representación judicial del mismo, esgrimió como primer argumento de oposición la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la defensa del CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL corresponde a su Secretario Técnico, que es el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro.
En segundo lugar, adujo la imposibilidad de vulnerar los derechos fundamentales del tutelante, debido a que el Ministerio de Justicia y del Derecho no es la autoridad competente en materia de concursos notariales. Para finalizar, expuso la improcedencia de la tutela ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, como son los medios de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, y debido a la inexistencia de perjuicio irremediable, eventualidad frente a la cual “el accionante no cumplió con la carga de exponer los hechos para indicar de manera clara y expresa cómo se configuraría”. 3.
La Universidad Nacional de Colombia, en su condición de operador técnico del Concurso de Notarios, intervino, como tercero interesado, por intermedio del Director del Proyecto Concurso de Notarios 2015, para deprecar que la declaratoria de improcedencia de la tutela, por no ser viable contra actos generales de la administración y contar el accionante con otros recursos o medios de defensa.
También expuso que “no es procedente decir que hay un perjuicio irremediable para el accionante que sólo pueda ser subsanado a través de la tutela, ya que además de encontrarnos en una etapa inicial como es la inscripción de quienes aspiran a participar en el concurso, el accionante no ha realizado registro alguno”. EL FALLO IMPUGNADO Desde el inicio de sus consideraciones el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Decisión Penal, vislumbró la causal de improcedencia de la acción prevista por el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política y por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, consistente en la existencia de otro medio de defensa judicial, toda vez que el acto administrativo cuestionado “puede ser controvertido por la vía judicial idónea como es la contenciosa administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en donde además se tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto”.
Por ende, para dicha Corporación acceder a lo pretendido por el solicitantes “resultaría un despropósito y un desconocimiento flagrante del principio de subsidiariedad de la acción de tutela”. Más aún, cuando la “inconformidad del accionante deriva de un acto de carácter general, impersonal y abstracto (…) cuyos efectos no se pueden refutar por vía de la acción de tutela como así igualmente lo establece el numeral 5º del Art. 6º del Decreto 2591 de 1991”.
Por otra parte, el Tribunal descartó la posible configuración de un perjuicio irremediable, pues dijo que a esa conclusión “muy pronto se arriba (…) pues así lo demuestra el contenido del escrito del actor”. LA IMPUGNACIÓN El accionante dedica la primera parte de su escrito de impugnación a controvertir las respuestas allegadas por las autoridades vinculadas al trámite.
Finalmente, cuando se ocupa del fallo de primer grado, concentra su desacuerdo en la que le parece “olímpica” conclusión del Tribunal en el sentido que como está comprobado que existe otra vía judicial de defensa no es necesario “incurrir en mayores disquisiciones”. En su criterio el Tribunal no estimó importante hacer disquisiciones sobre la vulneración de sus derechos fundamentales y los de más de cinco mil ciudadanos, que se concretan en que: se le impide demostrar experiencia como asesor o director en el servicio notarial, “robándole descaradamente de plano 2 puntos al aspirante antes de iniciar el concurso”; crea requisitos adicionales que en concursos pasados no se exigían: infringe lo dispuesto en los Decretos 3454 de 2006 y 019 de 2012; contraviene las leyes 588 de 200 y 909 de 2004.
PARA RESOLVER SE CONSIDERA La Sala es competente para desatar la impugnación, al tenor del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que tiene el carácter de superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. La procedencia o improcedencia tiene que ver con la adecuación o viabilidad de un medio para el logro de un fin.
La administración de justicia es función pública que se encuentra a cargo de las autoridades y jurisdicciones establecidas por la Constitución Política, con el fin de garantizar la efectividad de los derechos, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (Preámbulo, artículos 2º, 228, 234 y siguientes de la Constitución; artículo 1º de la Ley 270 de 1996).
Toda persona tiene derecho de acceder a la administración de justicia (Art. 229) y puede activar su funcionamiento mediante el ejercicio de las acciones contempladas en la Constitución y en la ley. Todas las acciones sirven para defender y hacer efectivos los derechos fundamentales. Sin embargo, la acción de tutela será procedente para el efecto, como mecanismo preferente y sumario, “cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (Inciso tercero, Art. 86 de la Constitución Política).
La acción de tutela, como medio para reclamar protección de los jueces, presupone la vulneración o amenaza de derechos constitucionales fundamentales de determinada persona, mediante un acto particular y concreto. Por ese motivo, el artículo 6-5 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela no procederá: “Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”.
En otros términos, por regla general, la tutela no es el mecanismo adecuado para controvertir ese tipo de actos: (…) frente a la protección de los derechos fundamentales que pudieran verse amenazados o vulnerados por actos emitidos por la administración, la Corte ha considerado que por regla general la acción de tutela no es el mecanismo efectivo sino que la competencia se encuentra radicada en la jurisdicción contencioso administrativa; sin embargo, ha sido considerada procedente de manera excepcional cuando se den las siguientes condiciones: (i) que no se trate de actos de contenido general, impersonal y abstracto, por expresa prohibición del artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991; y (ii) que el demandante logre probar la existencia de un perjuicio irremediable para obtener el amparo constitucional.
(CC. T-041/13). El medio adecuado (procedente) para ejercer control sobre actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto es la acción de nulidad, a la que se refiere el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011): Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.
Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. […]. En la acción de nulidad también es posible solicitar la adopción de medidas cautelares, como la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo (Art. 231 CPACA), las cuales incluso pueden ser adoptadas de urgencia, esto es, desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte (Art. 234 ibídem).
Por tanto, en tratándose de la impugnación de actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, esto es, que inciden sobre un número indeterminado de personas, la acción ordinariamente procedente es la contencioso administrativa de nulidad y no la constitucional, preferente y sumaria de tutela. En el caso bajo examen el tutelante cuestiona el Acuerdo No. 001 del 9 de abril de 2015, por medio del cual el CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL convocó a un: (…) concurso de méritos público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial, para proveer a nivel nacional la totalidad de notarías que a la fecha se encuentren en interinidad o en encargo, las que se llegaren a crear durante el desarrollo del concurso y la vigencia de la lista de elegibles, o las que resulten vacantes después del ejercicio de los derechos de Carrera”.
(Art. 1º). Por tanto, se trata de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, contra el cual el accionante tiene la posibilidad de emplear el mecanismo de control previsto por el artículo 137 del CPACA, que le permite plantear los cargos de ilegalidad formulados en la solicitud de tutela: desconocimiento de las normas en que debería fundarse y extralimitación en el ejercicio de la facultad reglamentaria.
Se trata de una acción que no tiene término de caducidad y que – como se anotó previamente – permite solicitar la adopción de medidas cautelares, incluso de urgencia. Por tanto, es idónea para la defensa de los derechos fundamentales que el solicitante estima concernidos. La posible producción de un perjuicio irremediable, esto es, cierto, inminente, grave y que requiere de atención urgente, de ninguna manera se encuentra evidenciada en el presente caso: Los planteamientos de la solicitud de tutela corresponden a los propios de un control abstracto de legalidad, sin referencias a la situación particular del accionante.
A la fecha de presentación de la solicitud (20 de mayo de 2015) aún estaba en curso la etapa de inscripción y recepción de documentos para participar en el concurso, encontrándose previsto su cierre para el 2 de junio de 2015 (F. 64 y 65 cuaderno principal). En su intervención, fechada el 29 de mayo de 2015, la Universidad Nacional de Colombia, como operador técnico del concurso de notarios, informó que el accionante no había realizado registro alguno (F. 77).
Para el momento en que se hace el presente pronunciamiento aún no se ha llegado la oportunidad de publicar el listado de admitidos e inadmitidos; ello está previsto para el 9 de agosto de 2015. En caso de inadmisión, procede la interposición de recursos entre el 10 y el 24 de agosto de 2015 (Fl. 65 cuaderno principal). El libelo de tutela se reduce a una sobre anticipación de lo que puede ocurrir durante las diferentes etapas del concurso.
La mejor prueba de que no se avizora la posible producción de un perjuicio irremediable está constituida por las pretensiones del accionante, porque cuando la tutela excepcionalmente resulta procedente contra actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto y prospera, se ordena inaplicar éste al caso concreto y se indica la actuación que debe adoptar la autoridad accionada.
Sin embargo, aquí las aspiraciones del actor no son de carácter singular sino universal, pues, adjudicándose legitimidad para accionar en nombre de un número indeterminado de personas, pretende que se ordene al CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL “ajustar el acto administrativo (…) de manera inmediata”, esto es, realizar una actuación que tenga efectos generales.
Así la situación, se considera que bien hizo el Tribunal al concluir que la acción era improcedente. Y como la procedencia o improcedencia de la acción es un tema cuyo análisis antecede al estudio de fondo, advertida la segunda, no tenía por qué adentrarse en la consideración de cada una de las violaciones alegadas por el demandante. Por tanto, como el fallo se ajustó a derecho, será confirmado.
De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. Confirmar el fallo objeto de censura, conforme a las anteriores motivaciones. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.
Remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15