República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 80299 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP8164-2015 Radicación N° 80299 Aprobado acta N° 222 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil quince (2015). V I S T O S Decide la Sala en primera instancia, la acción de tutela interpuesta mediante apoderado por la ciudadana NURYS NACIRA DE LA HOZ CALVO, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, por presunta lesión a sus derechos constitucionales.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, mediante sentencia de fecha 19 de mayo de 2014, absolvió a NURYS NACIRA DE LA HOZ CALVO de los cargos que por el delito de concusión le formuló la Fiscalía General de la Nación. Providencia en la que ordenó, “ revocar en firme este proveído, las medidas cautelares impuestas a las acusadas”.

Recurrida la sentencia absolutoria por el delegado de la Fiscalía y el apoderado de la víctima, representada en este caso por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla en cuanto a NURYS NACIRA DE LA HOZ CALVO se refiere, a través de providencia del 19 de noviembre de 2014.

Asimismo, se revocó la decisión absolutoria que en primera instancia favoreció a la procesada MARBEL LUZ ARIZA GRANADOS. Contra el fallo de segundo grado, la defensa de MARBEL LUZ ARIZA GRANADOS interpuso recurso extraordinario de casación, cuyo trámite se surte actualmente. Seguidamente, el apoderado de NURYS NACIRA DE LA HOZ CALVO elevó petición ante el Tribunal Superior de Barranquilla, solicitando el levantamiento de todas las medidas cautelares emitidas en contra de la procesada, así como peticionó que se oficiara al INPEC y a las autoridades de Policía Judicial para que retiraran de sus bases de datos las anotaciones y registros que figuran a nombre de su prohijada por cuenta de la actuación penal que conoció esa corporación judicial.

En respuesta a tal pedimento, el Tribunal se pronunció desfavorablemente con auto del 14 de enero de 2015, al considerar que no resulta viable acceder a las pretensiones formuladas por el apoderado de la procesada, toda vez que el levantamiento de las medidas cautelares y la comunicación de la decisión absolutoria ante la DIAN para los efectos pertinentes en cuanto al reintegro de la señora NURYS NACIRA, suponen la ejecutoria de la providencia que puso fin a la instancia, situación que no se ha configurado en el presente caso, toda vez que en contra de la sentencia de segundo grado se interpuso recurso extraordinario de casación. Inconforme con la respuesta brindada, NURYS NACIRA DE LA HOZ CALVO acude por intermedio de apoderado al mecanismo excepcional, en busca de protección para los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo en condiciones dignas y justas en conexidad con el mínimo vital y móvil y seguridad social –entre otros- que estima conculcados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-.

En criterio del libelista, al no acceder al levantamiento de las medidas cautelares y emitir las órdenes de ley, el Tribunal accionado incurre en abrumadores yerros de orden legal que comportan una vía de hecho, toda vez que al no haber recurrido en casación, la situación jurídica de su poderdante no puede ser modificada y por tanto, la sentencia que la favorece es inmutable y ha hecho tránsito a cosa juzgada.

De otra parte, advierte que la corporación judicial demandada perdió de vista que la orden de suspensión en el ejercicio del cargo, en modo alguno constituye una medida cautelar en los términos del Código de Procedimiento Penal, pues se trata de una situación meramente administrativa como lo indican los Decretos 1950 de 1973 y 1072 de 1999, en cuya adopción se advirtió que su vigencia estaba supeditada a la terminación de la investigación, es decir, se trató de una orden emitida como consecuencia de la detención preventiva que en su momento cobijó a la señora NURYS NACIRA DE LA HOZ CALVO.

En tal sentido, estima que la DIAN mantiene de manera irregular la situación administrativa de suspensión en el ejercicio del cargo, no obstante que en su condición de interviniente en el proceso penal, en calidad de víctima, tuvo conocimiento del momento exacto en que legamente concluyó la investigación y de la sentencia absolutoria que fue ratificada en segunda instancia. Solicita entonces, se ordene a la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, adicionar el fallo en el sentido de advertir “En firme este proveído, levantar las medidas cautelares impuestas a la absuelta NURYS NACIRA DE LA HOZ CALVO”.

Peticiona que se revoque el auto de fecha 14 de enero de 2015, proferido por el Tribunal accionado, “a fin de que tome las decisiones que en derecho corresponden y a realizar los actos jurídicos tendientes a resolver que la sentencia hace tránsito a COSA JUZGADA en relación con la absuelta señora NURYS NACIRA DE LA HOZ CALVO”. Igualmente, que se ordene a la Unidad Administrativa Especial de la DIAN, “ que en vista de la firmeza actual del fallo de primer grado, en relación con mi poderdante, proceda a lo siguiente: ORDENAR DAR CUMPLIMIENTO a lo decidido en el numeral segundo de la sentencia del 19 de mayo de 2014 del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla con Funciones de Conocimiento”.

(…) “ORDENAR LEVANTAR LAS MEDIDAS CUATELARES, dictadas en contra de la absuelta NURYS YACIRA DE LA HOZ CALVO, y dejar sin efectos la Resolución No. 0985 del 12 de febrero de 2012, por medio de la cual se suspendió en el ejercicio del cargo que desempeña mi poderdante en la UEA-DIAN. ORDENAR EL REINTEGRO de mi poderdante…” II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al avocar el conocimiento de la presente acción se dio cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, por lo que se ordenó notificar a las autoridades accionadas, así como se dispuso la vinculación de las demás autoridades judiciales e intervinientes dentro del proceso penal.

Frente a tal requerimiento se pronuncia la apoderada de la DIAN, indicando que en efecto, esa entidad en acatamiento de una medida cautelar ordenada por el Juez Tercero Penal del Circuito de Barranquilla, suspendió en el ejercicio de sus funciones a la accionante NURYS NACIRA DE LA HOZ CALVO, a quien se le respondió desfavorablemente la solicitud de restitución que elevó, en razón a que no ha sido notificada la constancia de ejecutoria de la sentencia absolutoria, en la que se ordenó levantar la medida cautelar de suspensión en el servicio.

Sobre las pretensiones de la demanda, indica que olvida la peticionaria que mientras no exista sentencia en firme o decisión ejecutoriada, el juicio no se encuentra culminado y, en tal sentido, no se ha llegado a la solución judicial definitiva del conflicto, sin que corresponda a la DIAN entrar a interpretar la cosa juzgada respecto de la absolución decretada a su favor, por el hecho de haber sido confirmada en segunda instancia, precisamente por la ausencia de ejecutoria de la decisión final, conforme lo ha señalado la Corte Constitucional en sentencia C-641/02, cuyos apartes pertinentes trae a contexto.

Advierte, que de acceder a la petición de la accionante en el sentido de levantar la medida cautelar de suspensión, implica para la administración asumir una ejecutoria parcial de la providencia, figura que ha sido descartada por la Corte Suprema de Justicia. Concluye entonces por indicar, que lejos de vulnerar los derechos fundamentales de la accionante, la DIAN ha actuado conforme al mandato legal que le impone el deber de dar cumplimiento a fallos que se encuentren debidamente ejecutoriados, situación que no se configura en este caso.

A su turno, el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla expone un recuento de la actuación surtida dentro del proceso que se le siguió a las ciudadanas NURYS NACIRA DE LA HOZ CALVO y MARBEL LUZ ARIZA GRANADOS, por la conducta punible de concusión. Manifiesta que la presente acción de tutela no tiene vocación de prosperidad, en primer lugar, porque no se vislumbra vulneración de los derechos fundamentales reclamados por la accionante, y además, porque al ser una acción residual, la actora debe presentar una demanda ordinaria por la vía laboral para reclamar sus derechos suspendidos en virtud del proceso que se le adelantó ante ese despacho.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse en primera instancia sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella se dirige contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, de la cual es su superior funcional, en actuación que se reclama frente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En efecto, fue creada por el legislador constitucional de 1991 como mecanismo de protección de los derechos fundamentales, pero no como acción omnímoda ni, por ende, supletoria de los cánones ordinarios para la solución de los conflictos entre el Estado y los particulares o entre éstos. Resulta indiscutible que en el evento sometido a consideración de la Sala, la presunta vulneración para los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo en condiciones dignas y justas en conexidad con el mínimo vital y móvil y seguridad social -entre otros- invocados a favor de la ciudadana NURYS NACIRA DE LA HOZ CALVO, se deriva, en esencia, de la decisión proferida el pasado 14 de enero de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, consistente en no acceder al levantamiento de las medidas cautelares emitidas dentro del proceso que se le siguió a la accionante por el delito de concusión, y que culminó con sentencia absolutoria.

Al respecto, pronto se advierte que la pretensión formulada en la demanda no tiene vocación de éxito siendo que, para acceder al amparo se requiere la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la acción u omisión que afecta los derechos que se quieren proteger.

Para el efecto, basta remitirse a las diligencias que se han allegado al presente trámite de cuyo contenido emerge que frente a la sentencia de segunda instancia, que entre otras determinaciones, confirmó la absolución proferida en favor de NURYS NACIRA DE LA HOZ CALVO, la procesada MARBEL LUZ ARIZA GRANADOS interpuso recurso extraordinario de casación, impugnación cuyo trámite se surte actualmente.

Fue entonces, esa la razón por la que el Tribunal accionado, en auto de fecha 14 de enero de 2015 que ahora se reprueba, no accedió al levantamiento de las medidas cautelares que como consecuencia de la decisión absolutoria emitió el juez de primera instancia, conforme se extrae de las consideraciones expuestas en tal proveído, donde se advirtió a la peticionaria que su pretensión solo sería posible cuando la providencia que así lo dispuso quede debidamente ejecutoriada, situación que no se avizora en este caso tras haberse interpuesto el recurso extraordinario de casación frente a la sentencia de segunda instancia. Ciertamente, resulta inocua la pretensión de la accionante al reclamar el cumplimiento inmediato de las órdenes emitidas en el fallo absolutorio, cuando precisamente se advirtió que dicho trámite estaría supeditado a la ejecutoria de la sentencia, de ahí que con acierto lo recuerda la entidad accionada –DIAN-, en el procedimiento penal no existen ejecutorias parciales.

Así lo dijo esta Corte (CSJ SP auto del 14 de mayo del 2002, Rad 19230): (…)El fallo de segunda instancia es de naturaleza indivisible y la trayectoria que sigue hacia su firmeza es única, aunque sea plural el número de afectados con él; de ahí que si alguno de los condenados impugna en casación, el asunto en su integridad pasa a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia (…) El legislador no prevé la posibilidad de ejecutorias parciales o fragmentarias del fallo de segunda instancia; y ello es así para guardar concordancia lógica con algunos principios esenciales de procedimiento y de la casación… Por lo tanto, que no se haya procedido al levantamiento de las medidas cautelares emitidas dentro del proceso que se le siguió a la accionante, no obedece a un acto arbitrario de los accionados sino a la estricta observancia de las normas que rigen el proceso, en virtud de lo cual las sentencias de instancia conforman una unidad jurídica inescindible, por lo que sus efectos no pueden separarse para unos y otros, según se hubiese interpuesto o no el recurso de casación. En tales condiciones, se concluye que no existe agravio o amenaza para los derechos fundamentales invocados en la demanda promovida mediante apoderado por la ciudadana NURYS NACIRA DE LA HOZ CALVO, motivo por el cual el amparo reclamado resulta a todas luces improcedente.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida mediante apoderado por la ciudadana NURYS NACIRA DE LA HOZ CALVO, conforme a las anteriores motivaciones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 15