CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 91992 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP8163-2017 Radicación N° 91992 Acta No. 185 Bogotá D. C., junio ocho (08) de dos mil diecisiete (2017). I. VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por los ciudadanos LUZ DEL ROSARIO GRAJALES GÓMEZ y CLÍMACO CASTILLO MALFITANO, quienes actúan en representación del menor XXX, contra la sentencia proferida el 19 de abril del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, a través de la cual negó el amparo del derecho fundamental de los niños, presuntamente vulnerados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Centro Zonal Buenaventura.
II.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en el presente trámite constitucional se pudo establecer que en el proceso administrativo de restablecimiento de los derechos que cursa en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Valle del Cauca, Centro Zonal Buenaventura, el 24 de mayo de 2016 y ante el Defensor 2º de Familia, se suscribió Acta de Entrega y Amonestación del menor XXX.
Documento en el que los señores EINER ANDRÉS PÉREZ GRAJALES, DIANA MORALES GONZÁLEZ y LUZ DEL ROSARIO GRAJALES GÓMEZ, los dos primeros en calidad de padres, y la última como abuela materna, se comprometieron velar por sus derechos fundamentales, dejándose constancia en el sentido que el incumplimiento de las obligaciones adquiridas: “acarreara a los infractores la sanción de multa equivalente al valor de un (1) a cien (100) salarios mínimos diarios legales vigentes, convertibles en arresto a razón de (1) día por cada salario diario mínimo legal vigente de multa impuesta por el Defensor de Familia.
Artículo 55 de la Ley 1098 de 2006”. 2. Como quiera que el señor CLIMACO CASTILLO MALFITANO, abuelo paterno del niño consideró que éste estaba siendo objeto de maltrato físico por su progenitora, instauró la respectiva denuncia penal. 3. De ella conoció la Fiscalía 30 Delegada ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos de Buenaventura, Valle, que en el desarrollo del programa metodológico no evidenció malos tratos al menor, por parte de la señora DIANA CAROLINA MORALES GONZÁLEZ. 4.
Los ciudadanos LUZ DEL ROSARIO GRAJALES GÓMEZ y CLÍMACO CASTILLO MALFITANO, quienes actúan en representación del menor XXX, acudieron al juez de tutela en procura de amparo para los derechos de los niños, alegando que “ él no quiere estar más donde los padres por la situación difícil que está viviendo. Ya no sabemos qué hacer para proteger a nuestro nieto”.
Motivo por el cual solicitaron se les otorgara “ la custodia física y cuidado del niño…el niño tiene miedo a los padres por los constantes maltratos físicos y psicológicos que está viviendo”.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en proveído fechado 30 de marzo del año en curso, admitió la demanda y ordenó comunicar lo pertinente a la entidad accionada y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que pusiera fin al amparo solicitado.
Posteriormente, para mejor proveer, ordenó valoración Psiquiátrica y Psicológica tanto a la señora DIANA CAROLINA MORALES GONZALEZ como al niño XXX para que los profesionales del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses determinaran si padecían de trastorno alguno, asociados a violencia intrafamiliar. 2. La titular de la Fiscalía 30 Local de Buenaventura, puso de presente que si bien conoció de la denuncia a que se hizo referencia en la demanda de tutela, lo cierto era que en ese asunto no se habían reunido los elementos suficientes para llegar a inferir razonablemente que la progenitora del menor lo maltrate física o psicológicamente.
Para soportar lo dicho se apoyó en la información suministrada por la Coordinadora del Centro Zonal ICBF Buenaventura, Regional Valle del Cauca; las entrevistas efectuadas al por el Defensor de Familia y la Psicóloga de la Comisaria de Familia de Buenaventura; la historia clínica de Coomeva fechada 03 de febrero de 2017; y la entrevista realizada el 09 de ese mismo mes y año, por la profesional adscrita al C.T.I. 3.
El Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el informe pericial psicología forense rendido el 17 de abril de 2017, concluyó que: “No se evidencia ningún tipo de trastorno ni afectación psicológica asociados a la violencia intrafamiliar”.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en fallo dictado el 19 de abril del año en curso, decidió negar el amparo solicitado. Para soportar su decisión, señaló que si bien la Corte Constitucional tiene establecido la posibilidad de que en sede de tutela se pueda de manera excepcional otorgar custodia definitiva o transitoria de un menor cuando se presenten situaciones que afecten de manera grave y evidente la salud o integridad física o psicológica del menor, con el fin de evitar un perjuicio irremediable, lo cierto era que en este caso no se habían presentado, pues no existía en el plenario prueba cierta o real que en efecto se esté atentando contra la seguridad, protección o estabilidad física y emocional del menor XXX. 5.
LA IMPUGNACIÓN: Inconformes con el fallo de instancia, los ciudadanos LUZ DEL ROSARIO GRAJALES GÓMEZ y CLÍMACO CASTILLO MALFITANO, quienes actúan en representación del menor XXX, lo recurrieron y solicitaron su revocatoria, para lo cual a lo ya señalado en el escrito inicial de tutela agregaron que si no podían “tener la custodia física del niño” se hiciera cumplir el acuerdo firmado por los padres el 24 de mayo de 2016.
6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Buga, de la cual es su superior funcional. 2.
La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia nacional (CC. T-864/99), al señalar que …es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 4.
En el asunto sub-exámine, este Cuerpo Decisorio confirmará el fallo impugnado toda vez que los ciudadanos LUZ DEL ROSARIO GRAJALES GÓMEZ y CLÍMACO CASTILLO MALFITANO, no logran demostrar de qué manera la entidad accionada y demás autoridades vinculadas a este trámite constitucional le hayan vulnerado al menor XXX derecho fundamental alguno que deba proteger el juez de tutela. 5.
Precisión que cobra relevancia si se tiene en cuenta que de la información suministrada por la titular de la Fiscalía 30 Local de Buenaventura (Folios 97 y ss. c. Tribunal) y del informe rendido el 17 de febrero de 2017 por la profesional adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (Fls. 123 y ss. ib.), no aparece acreditado que el niño esté siendo objeto de maltrato infantil, físico o psicológico, por parte de sus padres, tal como lo quieren hacer ver los aquí accionantes. 6.
Así pues, en principio, no se advierte en los procedimientos y decisiones proferidas por las autoridades accionadas vía de hecho alguna, habida cuenta que acreditado está que han venido actuando conforme a la Constitución y la ley. 7. Además, es la misma parte actora quien adjuntó a la demanda de tutela copia del Acta de Entrega y Amonestación del menor XXX suscrita el 24 de mayo de 2016 por la señora LUZ DEL ROSARIO GRAJALES GÓMEZ y los progenitores del niño, en el proceso administrativo de restablecimiento de los derechos que cursa en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Valle del Cauca, Centro Zonal Buenaventura, en la que no sólo se obligaron a procurar por la protección de los derechos fundamentales del menor, sino que se dejó constancia que en caso de incumplimiento a lo allí pactado: “acarreara a los infractores la sanción de multa equivalente al valor de un (1) a cien (100) salarios mínimos diarios legales vigentes, convertibles en arresto a razón de (1) día por cada salario diario mínimo legal vigente de multa impuesta por el Defensor de Familia.
Artículo 55 de la Ley 1098 de 2006”. 8. La anterior precisión le sirve a la Sala para reiterar que conformidad con el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
En el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 9. En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 10.
Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que como en el escrito de impugnación los demandantes aceptaron tácitamente que no están dados los presupuestos señalados por la Corte Constitucional para que por intermedio de este trámite constitucional se les concediera la custodia provisional y/o definitiva del menor, pues no aparece demostrado que “ se encuentre en una situación de amenace su integridad física o sicológica ” (T-884/11), solicitaron se hiciera cumplir lo acordado por los padres en el Acta de Entrega y Amonestación del niño, pretensión que resulta improcedente porque existen procedimientos normales expeditos frente al incumplimiento de lo allí acordado, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia mecanismos ordinarios. 11.
Efectivamente, los ciudadanos LUZ DEL ROSARIO GRAJALES GÓMEZ y CLÍMACO CASTILLO MALFITANO, con los argumentos que pretender hacer valer en este trámite constitucional pueden acudir en los términos establecidos en el artículo 55 de la Ley 1098 de 2008 al Defensor de Familia para que conmine a los padres del menor cumplan con las obligaciones pactadas en el Acta de Entrega y Amonestación suscrita el 24 de mayo de 2016 en el proceso administrativo de restablecimiento de los derechos, y según el caso, solicite la imposición de las sanciones allí previstas. 12.
Además, no se aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción, máxime cuando frente a las decisiones que tome la autoridad competente, si a bien lo tienen puede solicitar las aclaraciones o interponer los recursos que considere pertinentes. 13.
Finalmente, precisa la Sala que mientras la actuación esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque de lo contrario todas las decisiones provisionales que se tomaran en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de abril de 2017 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Se omite identificar a la menor por respeto a su dignidad y a su derecho a un nombre de acuerdo con la Declaración de los Derechos del Niño y en acatamiento a los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de delitos y abuso de poder (Asamblea General de la ONU, Resolución No 40/34 del 29 de noviembre de 1985) al contemplar que los procedimientos judiciales y administrativos deben adoptar medidas para evitar nuevamente su victimización, en concordancia también con lo normado en los artículos 47-8, 193.7 de la ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia). 8 13