CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 92032 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP8160-2017 Radicación No. 92032 Acta No. 185 Bogotá D. C., junio ocho (08) de dos mil diecisiete (2017). 1. VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Teniente Coronel GLORIA BONILLA HERRERA, Jefe Seccional Sanidad de la Policía Nacional, Valle del Cauca, frente a la sentencia proferida el 18 de abril del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante la cual tuteló los derechos fundamentales a la salud y vida a favor de la ciudadana AURA MARÍA LOMBANA DE HERNÁNDEZ, presuntamente vulnerados por la entidad recurrente. 2.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que la señora AURA MARÍA LOMBANA DE HERNÁNDEZ, cuenta con 89 años de edad y se encuentra afiliada al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. 2. Los especialistas que atienden las patologías que presenta, le diagnosticaron trastorno de deglución; hidrocéfalo no especificado; y demencia por alzheimer. 3.
El pasado 18 de noviembre, MYRIAM HERNÁNDEZ LOMBANA, en su calidad de hija, solicitó a la Dirección Seccional de Sanidad de la Policía Nacional, Valle del Cauca, la entrega de pañales desechables, pañitos húmedos, crema antipañalitis, guantes, cama hospitalaria, así como “los servicios de personal de enfermería en casa por 12 horas”. 4. Requerimiento frente al cual, la autoridad competente le hizo saber que de acuerdo a criterio médico el plan de manejo que le permitiría mejorar la calidad de vida y conservación de sus funciones sería: Continuar con el servicio de enfermería domiciliario; 06 horas de lunes a domingo, en apoyos de cuidados básicos, baño, tendido de cama, alimentación, administración de medicamentos, cambios de posición, hidratación de piel, etc., brindando diariamente al familiar entrenamiento en los cuidados básicos de la usuaria.
Así como los servicios de profesionales en terapia física y fonoaudiología, quienes asisten al domicilio 03 veces a la semana; visita médica y realización de laboratorio domiciliarios; entrega de medicamentos y alimentación nutricional que requiera. Finalmente, le indicó que respecto a los insumos reclamados: “No se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio en Salud expedido por el Consejo Superior de la Salud por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (Acuerdo No. 002/2001).
Es de recordar que existe el principio de solidaridad familiar, así como el Estado y las entidades tienen una responsabilidad con las personas en estado de vulnerabilidad, también los hijos y familiares tienen no solo un deber moral sino también legal ante el cuidado de los mismos”. 5. Inconforme con la respuesta suministrada por la Jefe Seccional Sanidad de la Policía Nacional del Valle del Cauca, la señora MYRIAM HERNÁNDEZ LOMBANA, actuando en calidad de agente oficioso de AURA MARÍA LOMBANA DE HERNÁNDEZ, acudió al juez de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales de su progenitora a la salud, vida en condiciones dignas, integridad y seguridad social.
Motivo por el cual solicitó se ordenara a la entidad accionada le entregara pañales desechables, pañitos húmedos, crema antipañalitis, autorizara el servicio de enfermería por doce (12) horas y ambulancia, especialmente porque no cuenta con los recursos económicos para cubrir los mismos.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante auto fechado 31 de marzo del año en curso avocó conocimiento y dispuso comunicar lo pertinente a la autoridad accionada y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que pusiera fin al amparo solicitado. 2.
El Director de Sanidad de la Policía Nacional, señaló que conforme a lo estatuido en la Ley 352 de 1997, el Decreto 1795 de 2000 y los Acuerdos del Consejo Superior de la Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, “ la acción de tutela del asunto es de competencia de la Seccional de Sanidad Valle…cualquier requerimiento acerca de esta acción, sea enviado directamente a tales dependencias”. 3.
La Jefe Seccional de Sanidad de la Policía Nacional, Valle de Cauca, solicitó se declarara improcedente la acción de tutela porque oportunamente se dio respuesta al derecho de petición. Agregó que mediante visita domiciliaria llevada a cabo el 04 de abril del año en curso a la señora AURA MARÍA LOMBANA DE HERNÁNDEZ por el equipo interdisciplinario conformado por un Médico General y Trabajadora Social, la Jefe del Programa Medico Domiciliario – POMED, allegó concepto en el que señaló que la hija que los atendió está capacitada para realizar las actividades que necesita la usuaria, “razón por la cual no se autoriza la enfermera 12 Hrs”.
Además, a la paciente se le entregaron insumos como guantes mensuales; la alimentación necesaria con la formulación de nutrición alta en proteínas para adulto libre de lactosa; bolsa 1500 ml día, la cual ha sido formulada; cuenta con cama hospitalaria ordenada desde el mes de noviembre de 2016 y se encontraba en óptimas condiciones; se le indicó que el programa médico domiciliario no cuenta con ambulancia, por ende debía dirigirse a la dependencia de referencia y contrareferencia; en reiteradas ocasiones se le ha recomendado al familiar trasladarse al primer piso para fácil acceso, la cual no ha sido adoptada a pesar de que la casa es de su propiedad; y, donde residen: “cuenta con todos los servicios (agua, luz, teléfono y gas).
Según lo manifestado por su hija la mesada pensional de AURA MARÍA es de $1.200.000 pesos, sumado también el arriendo de su casa $400.000 y la mesada pensional de MARÍA que es de $700.000 pesos. Según lo manifestado por su hija con los ingresos del paciente se paga mercado (se deja constancia que actualmente la paciente está tomando nutren entregado por nuestro Subsistema, útiles de aseo como cremas y pañales y pago de servicios público para un total de 500.000.
Paciente al cual el Subsistema de salud de la Policía entrega suplemente nutricional, cama hospitalaria, guantes mensuales, enfermera 6 hrs al día, atención médica oportuna, sin requerimiento de otros servicios en el momento, por su condición neurológica actual paciente si requiere de uso de pañal desechable por no control de esfínteres. Sin embargo se considera no se le ha negado el derecho a la salud, si no que paciente cuenta con una pensión está encaminada a garantizar condiciones adecuadas por la paciente en el momento como se ha mencionado 1.200.000 pensión más arriendo 400.000 por el primer piso donde vive actualmente.
Se considera son suficientes para garantizar condiciones adecuadas e insumos que requiere la paciente la cual es la finalidad de la pensión recibida. Según lo mencionado actualmente no se indica dispensar pañales desechables no porque no los necesite sino porque tiene la capacidad económica para cubrir esa necesidad”.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, sin tener en cuenta la respuesta suministrada por la Jefe Seccional de Sanidad de la Policía Nacional, Valle del Cauca, y apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso, resolvió protegerle los derechos fundamentales a la salud y vida a favor de la señora AURA MARÍA LOMBANA DE HERNÁNDEZ Para soportar la decisión, prácticamente dio por cierto los hechos alegados por la señora MYRIAM HERNÁNDEZ LOMBANA quien actúa como agente oficiosa de su progenitora, al señalar que a pesar de que no se allegó orden médica que establezca el concepto de los servicios e insumos reclamados: “en modo alguno se ha demostrado que los elementos excluidos del plan salud no puedan ser costeados por la accionante o sus familiares, incluso se ha indicado que su único ingreso es la pensión de la afectada, sin especificar las razones por las cuales no pueden sufragar la totalidad de los gastos médicos.
De otro lado sobre el servicio de enfermería, es evidente que el mismo está autorizado para 6 horas, sin que se cuente con justificación médica que implique su ampliación a 12 horas, circunstancia similar ocurre con el petitum relativo al servicio de ambulancia, respecto al que no se evidencia la necesidad del mismo o que, su negativa afecte derechos a la accionante.
En consecuencia, y a pesar de reconocer que no encontró “ actuaciones u omisiones que de forma directa se torne transgresora de derechos fundamentales de la actora”, ordenó a la Seccional de Sanidad de la Policía Nacional, Valle del Cauca, que dentro de los cuarenta y ocho (48) días siguientes a la notificación del fallo, conformara una comisión médica interdisciplinaria para que determinara los quebrantos de salud que padece la señora AURA MARÍA LOMBANA DE HERNÁNDEZ como consecuencia de los diagnósticos prescritos, y establezca si requiere de los insumos y servicios mencionados en el escrito de tutela, en caso positivo, los autorizara y suministrara de manera inmediata. 5.
LA IMPUGNACIÓN: La Teniente Coronel GLORIA BONILLA HERRERA, Jefe Seccional Sanidad de la Policía Nacional, Valle del Cauca, recurrió el fallo del Tribunal a quo y solicitó su revocatoria, para lo cual señaló que tal como se puso de presente al momento de contestar la demanda de tutela instaurada a nombre de la señora AURA MARÍA LOMBANA DE HERNÁNDEZ, de acuerdo con el informe interdisciplinario de fecha 04 de abril de 2017 “documento que al parecer no se tuvo en cuenta para proferir al sentencia ”, demostrado quedó que a la accionante se le está brindando toda la atención médica requerida e incluso enfermera por 06 horas, cama hospitalaria, medicamentes, entre otros.
Agregó que en cuanto a la solicitud de entrega de pañitos húmedos, pañales desechables y crema antipañalitis, actualmente no se encuentran en el Plan Obligatorio de Salud porque son considerados “insumos de aseo”.
6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Cali, de la cual es su superior funcional. 2.
La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia nacional (CC. T-864/99), al señalar que: …es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 4.
En el asunto sub-exámine, este Cuerpo Decisorio advierte que la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, se apresuró en proteger los derechos fundamentales a la salud y vida a favor de la ciudadana AURA MARÍA LOMBANA DE HERNÁNDEZ, toda vez que no se vislumbra de qué manera la Seccional de Sanidad de la Policía Nacional, Valle del Cauca, le haya vulnerado alguna garantía constitucional que deba proteger el juez de tutela.
Precisión que adquiere relevancia si se tiene en cuenta que quien suscribió la petición de amparo a nombre de la accionante, se encargó de acreditar que frente al requerimiento efectuado para que le entregaran pañales desechables, pañitos húmedos, crema antipañalitis, guantes, cama hospitalaria, así como “los servicios de personal de enfermería en casa por 12 horas”, le puso de presente el plan de salud que se le venía brindado en aras de brindarle una mejor calidad de vida y conservación de sus funciones.
De otra parte, se le puso de presente las razones jurídicas por las cuales resultaba improcedente el suministro de los insumos catalogados de aseo, así como la obligación de parte de los familiares de la usuaria de contribuir en el cuidado de la misma, sin que en su momento esa decisión le hubiere merecido reparo alguno. 5. A lo anterior se suma que si la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, hubiera tenido en cuenta la respuesta suministrada por la entidad recurrente (Folios 34 a 43), sin lugar a duda otra hubiera sido la decisión que hubiere tomado, habida cuenta que de la visita domiciliaria interdisciplinaria adelantada el 04 de abril de 2017 por el médico general y la trabajadora social, así como de las precisiones hechas por la Jefe del Programa Médico Domiciliario, hubiera advertido que allí se expusieron las razones fácticas y jurídicas por las cuales no resultaba procedente la entrega de los insumos de aseo ( pañales desechables, pañitos húmedos y crema antipañalitis ), no tanto porque no los necesitara sino porque se logró establecer que contaban con los recursos económicos para adquirirlos - la accionante vive en casa propia, junto con su hija recibían una mesada pensional equivalente a $1.900.000 y recibía un arriendo por valor de $400.000 -.
De igual manera, en ese concepto se indicó lo innecesario que resultaba ampliar el servicio de enfermería de 06 a 12 horas, y que si bien el Programa Médico Domiciliario no contaba ambulancia podía solicitarla a la dependencia correspondiente, máxime cuando es ahora, en esta sede constitucional que elevó este último pedimento. Además, del referido documento pronto se infiere que las patologías que presenta la señora AURA MARÍA LOMBANA DE HERNÁNDEZ vienen siendo atendidas en su domicilio, tanto así que la historia clínica que adjuntó la parte actora a este trámite constitucional, le sirvió a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali para señalar que no observó “actuaciones u omisiones que de forma directa se torne transgresora de derechos fundamentales de la actora”. 6.
De otra parte, bueno es precisar que la parte actora no demostró haber presentado solicitud alguna que acredite que la accionada se hayan negado a resolver sus peticiones, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que la Seccional de Sanidad de la Policía Nacional, Valle del Cauca, esté en la obligación constitucional de atender alguna solicitud elevada a nombre de la señora AURA MARÍA LOMBANA DE HERNÁNDEZ, máxime cuando cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante el funcionario competente no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma.
Criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que al respecto la jurisprudencia nacional (CC. T-010/98), ha señalado que: La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.
La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder. 7.
Entonces, al no advertirse vulneración de ningún derecho fundamental de parte de la Seccional de Sanidad de la Policía Nacional, Valle del Cauca, tal como lo puso de presente inicialmente el Tribunal a quo, la solicitud de amparo elevada por la ciudadana MYRIAM HERNÁNDEZ LOMBANA quien actúa en calidad de agente oficiosa de su progenitora AURA MARÍA LOMBANA DE HERNÁNDEZ, resultaba a todas luces improcedente.
Por tanto, se revocará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. REVOCAR la sentencia proferida el 18 de abril de 2017 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali. En consecuencia, NEGAR por improcedente la acción de tutela incoada por la ciudadana MYRIAM HERNÁNDEZ LOMBANA quien actúa en calidad de agente oficiosa de su progenitora AURA MARÍA LOMBANA DE HERNÁNDEZ. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 15