Radicación n.° 92092 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente SP8150-2017 Radicación n.º 92092 Acta n.° 185 Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S La Sala decide la impugnación interpuesta, a través de apoderado, por el accionante JEINS ENRIQUE MOSQUERA ARBOLEDA, contra el fallo de tutela proferido, el 21 de abril del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante el cual negó la acción de amparo promovida contra la Fiscalía General de la Nación y la Fiscalía 4ª Especializada de la citada ciudad.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que, el 10 de febrero del año en curso, en las instalaciones del Aeropuerto Olaya Herrera de Medellín, en el equipaje de Stiven Rivas Mosquera se transportaba la suma de $155’000.000 que según su dicho eran de propiedad de su tío JEINS ENRIQUE MOSQUERA ARBOLEDA, representante legal de la empresa Technological Assurance Integral S.A.S., y cuyo destino era la ciudad de Quibdó. Dicho dinero fue incautado por la policía aeroportuaria a fin de establecer su origen y, consecuentemente, dejado a disposición de la Fiscalía General de la Nación que le asignó el radicado 050016000206201707246.

En consecuencia, el 7 de marzo de la anualidad que avanza, JEINS ENRIQUE MOSQUERA ARBOLEDA, en su condición de representante legal de la empresa Technological Assurance Integral SAS, solicitó la devolución sin que lo haya logrado. En tales condiciones, JEINS ENRIQUE MOSQUERA ARBOLEDA, solicita la devolución del dinero, pues se encuentra perjudicado económica y moralmente, con una investigación penal en la que se avaló un procedimiento viciado no solo por las dilaciones injustificadas sino por las falencias en el embalaje, registro y rotulación de los billetes y sin que se realizara audiencia de control de garantías en razón de la incautación de aquél. Por tanto, solicita la protección de sus derechos al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad, al trabajo y de acceso a la administración de justicia y, consiguientemente, ordenar a la Fiscalía “devolver inmediatamente el dinero incautado” (folios 1ss. c.o.).

II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. El Tribunal Superior de Medellín, Sala Penal, admitió la demanda, el 3 de abril del año en curso, y ordenó su traslado a la Fiscalía 4ª Especializada de la citada ciudad. Además, oficiosamente, dispuso la vinculación al trámite tutelar del Director General de la Policía Metropolitana del Valle de Aburra, del Director de la Policía Aeroportuaria, del Director Seccional de Fiscalías y de los particulares Stiven Rivas Mosquera y Alejandro Hortua Insuasty (folios 38ss. c.o.9). 2.

El abogado Alejandro Hortua Insuasty indicó que, efectivamente, el fiscal a cargo del proceso se negó a recibirlo no obstante haberle manifestado que acudía en su calidad de abogado de confianza del actor (folio 48 c.o.). 3. El Jefe de Grupo de Asuntos Jurídicos de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, una vez se refirió la misión que cumple la institución; así como el poder, función y actividad de policía que les corresponde, resaltó los hechos que dieron origen a la incautación del dinero y a dejarlo a disposición de la fiscalía, habida cuenta que los documentos aportados por JEINS ENRIQUE MOSQUERA ARBOLEDA a fin de acreditar que el dinero era de su propiedad no lograron tal propósito.

Además, el traslado del numerario a la fiscalía se consolido dentro de los términos normales, pues debe realizarse su conteo, billete por billete, según sus denominaciones, embalarse y rotularse en presencia de los interesados e iniciar el protocolo de cadena de custodia. Por tanto, solicita la desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva (folios 51ss. c.o.). 4.

La Fiscalía 4ª de la Unidad Especializada de Medellín afirmó que, el 10 de febrero de 2017, la policía judicial adscrita al Aeropuerto Olaya Herrera le incautó a Stiven Rivas Mosquera la suma de $155’000.000 que se dejaron a disposición de la URI y, el 14 del mes y año citados, se llevó a cabo diligencia de legalización de incautación con fines de comiso ante el Juzgado 3º Penal Municipal con Función de Control de Garantías que no accedió a ello.

Sostuvo que la actuación se le asignó el 15 de marzo del año en curso y que en atención a lo dispuesto en el artículo 323 del Código Penal alusivo al lavado de activos, profirió órdenes a policía judicial con el propósito de establecer la procedencia del dinero y así poder adoptar la decisión que se ajuste a derecho dentro de la referida indagación, máxime que a la persona a quien se le incautó la moneda no se ha hecho presente a justificar la procedencia de la misma (folios 55ss. c.o.).

III. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Medellín, Sala Penal, negó la tutela para cuyo efecto adujo que en el caso el actor efectuaba afirmaciones vagas en lo referente a la afectación del debido proceso en razón a la incautación del dinero que la policía efectúo a su sobrino y, también, frente a la fiscalía por no hacer devolución del mismo, pero sin concretar en qué consistió la conculcación. Destacó que el dinero se encontraba bajo cadena de custodia y que aunque el actor aducía que lo requería para sufragar sus necesidades no acreditó la presencia de un perjuicio irremediable.

Afirmó que como la pretensión tutelar se direccionaba a obtener la devolución del dinero la acción no podía prosperar, pues para ese efecto aquél tenía otros medios, máxime que la protección de los derechos que se invoquen deben estar soportada fáctica y probatoriamente. Por tanto, al no observar conculcados los derechos aducidos por el accionante consideró improcedente la acción de amparo constitucional; no obstante, en el entendido que el actor en escrito del 7 de marzo de 2017 solicitó la devolución del dinero y sobre ello no acudía respuesta alguna, optó por amparar el derecho de petición y ordenó a la fiscalía impartir respuesta de fondo a dicha solicitud (folios 139ss. c.o.).

IV. IMPUGNACIÓN El fallo fue impugnado por el apoderado de JEINS ENRIQUE MOSQUERA ARBOLEDA, para cuyo efecto, en esencia, acude a los mismos argumentos esbozados en el libelo demandatorio e insiste en la conculcación de los derechos del mencionado y la actitud hostil que el fiscal a cargo de la indagación adoptó. Igualmente, refiere que no se acreditó por la fiscalía la realización de la audiencia preliminar tendiente a obtener la suspensión del poder dispositivo de bienes y recursos con fines de comiso.

Además, el juez constitucional de primera instancia nada dijo respecto a la línea del tiempo de cara a la incautación lo cual afecta el debido proceso. Agregó que su representado se encuentra “severamente perjudicado” con la actitud del fiscal, pues lo “desterró de las instalaciones” de dicha institución lo que afecta el derecho a la igualdad y la dignidad.

Además, aunque a la orden de dar respuesta a la solicitud de 7 de marzo de 2017 de su representado se dio contestación en el sentido de que se “encuentra en labores investigativas y que una vez se alleguen los resultados…” adoptara la decisión que corresponda, consideró lacónica la misma. Por tanto, solicita revocar el fallo y conceder la protección tutelar (folios 157ss. c.o.).

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La competencia para decidir la impugnación radica en esta Sala, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. La acción de tutela se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata, entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa conforme se desprende del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, salvo, claro está, que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Asimismo, esta Sala ha sido enfática en señalar que el amparo no resulta procedente frente a procesos que se encuentren en trámite, en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, de manera tal que desconocer tal situación implicaría la desnaturalización de la acción constitucional.

En el caso bajo examen, tal como se colige de la documentación aportada al diligenciamiento, el proceso en cuyo desarrollo advierte el accionante se gestó la vulneración de sus garantías fundamentales, actualmente se encuentra en curso, específicamente, en la etapa de indagación, circunstancia que denota la palmaria improcedencia del amparo demandado, dado que el juez de tutela carece de facultad para inmiscuirse en el curso ordinario de los procesos, en cuanto ello compete a los jueces naturales (CC.T-418/03).

Si a lo anterior se suma que, la solicitud de amparo se circunscribe en el presunto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, a la dignidad, al acceso a la administración de justicia y al derecho de petición de JEINS ENRIQUE MOSQUERA ARBOLEDA, debido a la no devolución de los dineros que se incautaron, el 10 de febrero, a Stiven Rivas Mosquera y que se encuentran a disposición del proceso que se adelanta en contra de este último por lavado de activos y cuyo radicado corresponde 050016000206201707246, deviene evidente, entonces, que lo primero que corresponde precisar es que tratándose de peticiones que se presentan reclamando la definición de asuntos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, la jurisprudencia constitucional ha sido clara en señalar que “el derecho de petición no procede para poner en marcha el aparato judicial o para solicitar a un servidor público que cumpla sus funciones jurisdiccionales, ya que esta es una actuación reglada que está sometida a la ley procesal”.

(CC T-377/00). Aclarado lo anterior y en atención, según se dijo, que lo pretendido por el accionante es obtener la entrega de un dinero del que aduce ser su propietario, deviene lógico colegir que ello debe examinarse en el marco del restablecimiento del derecho dentro de la actuación penal que se adelanta actualmente por el delito de lavado de activos, lo que implica que la respuesta a tal pedimento está sujeta al trámite que el ordenamiento procesal penal consagra sobre esa materia.

Al respecto, se tiene que el restablecimiento del derecho constituye un deber de las autoridades judiciales para adoptar las medidas necesarias, adecuadas y pertinentes con el objeto de restaurar los derechos quebrantados de las víctimas, de quien tenga interés legítimo o de los terceros de buena fe (C-591/14). Sin duda a voces del artículo 2º de la Constitución Política las autoridades públicas están obligadas a proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades, y acorde con las facultades asignadas a las autoridades judiciales en los artículos 28 y 250-1 ídem, a adoptar las medidas necesarias para hacer efectivas tanto las sanciones a los infractores de la ley penal como las medidas reparadoras a las víctimas, de ahí que el artículo 22 del Código de Procedimiento Penal -Ley 906 de 2004- hace referencia al restablecimiento del derecho en los siguientes términos: “Cuando sea procedente, la Fiscalía General de la Nación y los jueces deberán adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal”.

Es así que, la Corte Constitucional al abordar el estudio de aquellas actuaciones que por su especial incidencia sobre los derechos fundamentales del imputado, de la víctima, o de otros intervinientes en el proceso penal, requieren de la intervención del juez de control de garantías, indicó (CC C-591/14):  “Desde otro punto de vista, ha precisado la jurisprudencia que las decisiones de contenido claramente judicial, que implican potestad dispositiva y valoraciones propias del juez, sobre materias de contenido litigioso, deben ser emitidas por el funcionario que ejerce funciones propiamente jurisdiccionales.

En la fase de investigación en el proceso penal acusatorio esta facultad recae en el juez de control de garantías”. En ese orden de ideas, la autoridad llamada a determinar la procedencia o no de la devolución de los dineros incautados a Stiven Rivas Mosquera, pero cuya propiedad el actor refiere le incumbe a él debe ser adoptada por funcionario que ostente funciones de carácter jurisdiccional, esto es, para el caso, el juez de control de garantías, debido a que la actuación se encuentra en fase de indagación y la solicitud implica la disposición sobre un bien.

Solicitud que puede hacerse por el interesado o por su apoderado, a través de una audiencia preliminar, en desarrollo de la cual tendrá que acreditar que, efectivamente, los dineros reclamados le pertenecen. Situación que denota la existencia de otros mecanismos judiciales lo que hace evidente la improcedencia de la acción de amparo constitucional, pues tiene a su alcance, el escenario natural, a fin de obtener lo que pretende a través de la presente acción, constituida como un mecanismo de naturaleza subsidiaria para la proteción de los derechos fundamentales y no para desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones propias y cuya procedencia, insistase, esta supeditada a que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

De otra parte, no se observa la existencia de un perjuicio irremediabel que habilite el amparo como mecanismo transitorio. Al respecto, la jurisprudencia[footnoteRef:1] ha señalado que, únicamente, se considera que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e inminente -esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable. [1: Sentencias T-225/93, T-253/94 y T-142/98] En el caso, las pretensiones del accionante se contraen a verificar la titularidad de un derecho litigioso -propiedad- que en principio no reviste el carácter de fundamental, salvo en aquellos eventos que su desmedro trascienda sobre garantías del orden superior, situación que no se vislumbra en el presente caso, además no se cuenta con los elementos de juicio en orden a verificar que por cuenta de los hechos que se expone en la demanda el actor enfrenta un perjuicio irremediable que demande la intervención inmediata del juez constitucional, razón suficiente para concluir en la improcedencia del amparo como mecanismo transitorio.

En ese orden, se concluye que lo pretendido con la acción tutelar no solo es sustituir los cauces ordinarios de solución de la problemática que acude al interior de la actuación sino convertir a la jurisdicción constitucional en una tercera instancia para que aborde el estudio de aspectos que, ciertamente, incumben al juez natural, lo cual no se compadece con el propósito de tan excepcional mecanismo.

De manera tal que, en contravía a lo pretendido por el impugnante, la confirmación de la decisión se impone con la aclaración del numeral segundo de la parte resolutiva en cuanto a que tratándose de una actuación de carácter judicial las solicitudes que en ellas se hagan corresponden al derecho de postulación y no al de petición como contrariamente interpretó el juez constitucional de primera instancia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar, por las razones consignadas, el fallo materia de impugnación. 2. Notificar la presente decisión, conforme lo dispone el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de lo decidido. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2