73001220400020210045101 Impugnación rad. 117234 Andrés Camilo Alfaro Fonseca EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente STP8140-2021 Radicación No. 117234 Acta No. 164 Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación presentada por ANDRÉS CAMILO ALFARO FONSECA, contra la sentencia proferida el 28 de abril de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué (Tolima), que declaró improcedente el amparo promovido a instancias del prenombrado, frente al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad.

PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER Corresponde la Corte determinar si la autoridad accionada, vulneró los derechos del actor, al denegar la petición de prisión domiciliaria a su favor, en atención a que no allegó prueba del arraigo correspondiente. ACTUACIÓN PROCESAL Con auto de 20 de abril de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué (Tolima), admitió la demanda y corrió el respectivo traslado a la autoridad accionada, a efectos de garantizar sus derechos de defensa y contradicción. RESULTADOS PROBATORIOS 1.

El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué (Tolima), informó que ese despacho vigila la condena impuesta al actor por el delito de porte de armas de fuego, homicidio y concierto para delinquir, decisión proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bogotá. Explicó que, con auto de 27 de abril de 2021, el juzgado resolvió de manera negativa la solicitud de prisión domiciliaria presentada por ALFARO FONSECA, al no haber aportado documento alguno que demostrara el arraigo social y familiar, exigencia que no puede ser omitida por la autoridad judicial.

FALLO IMPUGNADO Con decisión de 28 de abril de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué (Tolima), negó el amparo incoado por el actor, en atención a que mediante proveído del 27 de abril del año en curso el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de Ibagué resolvió la solicitud de estudio de concesión del subrogado penal consagrado en el art. 38G del Código Penal, decisión judicial que era susceptible de los recursos ordinarios de ley, en caso de que se presentara alguna inconformidad con las consideraciones y determinaciones allí adoptadas.

IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo y resaltó que se vulneran sus derechos fundamentales dado que en el contenido de la sentencia de tutela aparece referenciado con un apellido que no corresponde al de él, manifiesta que está cumpliendo una pena de 280 meses y no de años como lo consignaron en la decisión constitucional y, reitera que cumple con los requisitos exigidos para acceder al beneficio de prisión domiciliaria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué (Tolima). 2. La Sala, a fin de resolver el problema jurídico planteado atenderá la línea jurisprudencial que ha establecido esta Corporación en lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues no puede entenderse como un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, salvo que se trate de actuaciones que carezcan de motivación o fundamento objetivo, contrariando su voluntad para hacer imperar la arbitrariedad y el capricho del funcionario, o resulten manifiestamente ilegales.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (artículo 228 de la Carta Política), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo es la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. Lo anterior porque es dentro del desarrollo o al interior de la respectiva actuación que las partes deben ejercer sus actos de postulación encaminados a superar los eventuales vicios de fondo o de estructura que se susciten en la tramitación del respectivo asunto.

Se ha aceptado la procedencia de la tutela para controvertir un trámite o providencia judicial cuando se ha incurrido en una causal de procedibilidad, es decir, si el funcionario judicial genera un perjuicio irremediable emanado de una ostensible arbitrariedad que entra en contradicción con la constitución o la ley, con trascendencia en la vulneración de un derecho fundamental de la persona, previo claro está el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y que son definidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional (CC T-923/04 y T-116/03) en los siguientes términos: «a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que el accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. f. Que la decisión judicial contra la cual se formula la acción de tutela no se corresponda con sentencias de tutela.» Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos. 3.

Así, por regla general, la acción de tutela contra decisiones judiciales es improcedente, pues así lo impone la necesidad de preservar el debido proceso, el principio de juez natural y el de seguridad jurídica, sin embargo, excepcionalmente puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en donde la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas causales generales o especiales de procedibilidad (CC.

T-332/06), o cuando el mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico resulta ineficaz, evento en el cual procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 4. En el asunto bajo estudio, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda, con facilidad se puede colegir que la parte actora pone en entredicho la decisión emitida por el juez vigía el 27 de abril de 2021 que denegó la solicitud de prisión domiciliaria. 5.

En cuanto al agotamiento de todos los medios de defensa ordinarios, encuentra la Sala que en el presente caso ello no ocurrió, pues pudo establecerse que el accionante tenía a su disposición otros mecanismos para obtener su pretensión, a saber, la interposición del recurso de reposición, en subsidio de apelación, medio de impugnación eficaz y era en virtud de ese medio que pudo haber planteado las discusiones que ahora trae a consideración del Juez constitucional.

En ese sentido, necesario resulta ilustrar al demandante en tutela frente al hecho que esta Corporación, en consonancia con los pronunciamientos del Alto Tribunal Constitucional, ha reiterado en numerosas providencias que es a través de los medios de defensa judicial, que se ofrecen totalmente idóneos en atención a su naturaleza y finalidades, que se deben esgrimir en principio las argumentaciones para propiciar un pronunciamiento definitivo del superior funcional sobre las inconformidades o cuestionamientos con las actuaciones procesales en el marco de los procesos ordinarios, sin que resulte viable que se intente por esta vía enmendar tal inacción, como si fuese nueva oportunidad para defender los intereses.

En otras palabras, si el demandante renuncia al ejercicio de los instrumentos judiciales procedentes sus pretensiones carecen de vocación de prosperidad al intentar derruir el proveído dictado en su contra en aras de obtener su modificación o revocatoria. Consideración contraria implicaría desconocer abiertamente el carácter residual del mecanismo constitucional, ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador. 6.

En consecuencia, dado que en el presente asunto no acudió a los medios de defensa ordinarios disponibles para el ejercicio de la defensa de sus derechos, desconociendo así los principios de subsidiariedad y residualidad que rigen a la acción constitucional, la Sala procederá a confirmar el fallo impugnado, por las razones acá consignadas. 7.

Finalmente, en relación con la errónea identificación del accionante y la enunciación de una pena de prisión distinta a la impuesta, indica esta Sala que revisada la actuación encuentra que, efectivamente en la página 1 el ad quo incurrió en un Lapsus calami, mismo que fue subsanado a lo largo de la providencia identificando al actor de manera correcta tal y como quedó consignado en el cuerpo de la sentencia y, en la parte resolutiva de la actuación. En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 1 DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, conforme se indicó. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11