CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 77868 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada ponente STP814-2015 Radicación n° 77868 (Aprobado Acta No. 038) Bogotá D.C., cinco (5) de febrero de dos mil quince (2015).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el apoderado de MARTHA ISABEL CRISTINA JIMÉNEZ MONTAÑA contra la sentencia de tutela proferida el 18 de diciembre de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, que negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por el Juzgado 6º Penal Municipal con Función de Control de Garantías y la Fiscalía 21 Seccional de la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se expuso en la demanda, el 19 de noviembre del 2014 la Policía Nacional capturó a Gilberney Ospina Medina, quien portaba una sustancia compatible con la marihuana, en cantidad superior a diez kilos. Así mismo, aprehendió a Mercedes Galindo Patiño, conductora del taxi en el que se transportaba el prenombrado, e inmovilizó el vehículo.

En audiencia preliminar celebrada el día siguiente, el Juzgado demandado, adujo la libelista, « decretó el comiso » del referido bien. La señora MARTHA ISABEL CRISTINA JIMÉNEZ MONTAÑA, propietaria del rodante, depreca la protección de sus garantías constitucionales presuntamente vulneradas por el despacho accionado, por cuanto adoptó una decisión equivalente a la « confiscación, sin percatarse que [sic] la misma se encuentra expresamente prohibida por el art. 34 de nuestra Carta Magna ».

Demanda, en consecuencia, la entrega provisional del automotor. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 4 de diciembre de 2014, el Tribunal de primer grado admitió el libelo y corrió el respectivo traslado a las autoridades aludidas. Ambas se opusieron a la prosperidad de la solicitud, explicando que lo solicitado por la Fiscalía y avalado por el Juzgado, fue la legalización de la incautación del taxi, no su comiso, como erróneamente cree el memorialista.

Agregaron que la tutela se torna improcedente por cuanto el procedimiento penal tiene previstos mecanismos ordinarios para obtener la devolución del vehículo. El a quo denegó el amparo. Encontró ajustada a derecho la decisión adoptada por el despacho de control de garantías, y advirtió, que la accionante cuenta con mecanismos de defensa comunes para satisfacer su pretensión. El apoderado de la actora impugnó el fallo.

En esencia, insistió en los mismos hechos y argumentos expuestos en el libelo inicial. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Ibagué. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. El apoderado de la demandante censura la decisión adoptada por el juzgado de control de garantías accionado, que en su criterio consistió en decretar el comiso de un automotor de su propiedad, el cual fue inmovilizado al momento de la captura de otras dos personas.

A su juicio, ello equivale a la pena de confiscación, constitucionalmente proscrita, por lo que pretende la devolución del rodante. Sin embargo, como pasa a exponerse, el reproche formulado por el referido profesional del derecho parte de una premisa equivocada, pues lo que solicitó la Fiscalía y concedió la judicatura en aquella audiencia preliminar, no fue el comiso del automóvil, sino la legalización de su incautación. El artículo 82 de la Ley 906 de 2004, establece que el comiso procede respecto de « los bienes y recursos del penalmente responsable que provengan o sean producto directo o indirecto del delito, o sobre aquellos utilizados o destinados a ser utilizados en los delitos dolosos como medio o instrumentos para la ejecución del mismo », y también sobre « los bienes del penalmente responsable cuyo valor corresponda o sea equivalente al de bienes producto directo o indirecto del delito, cuando de estos no sea posible su localización, identificación o afectación material, o no resulte procedente el comiso en los términos previstos en los incisos precedentes ».

La decisión de decretar o no el comiso se adopta en la sentencia o providencia que ponga fin al proceso, como se desprende del artículo 90 del cuerpo normativo en cita. Cuando existan motivos fundados que permitan inferir que determinado bien es susceptible de comiso en los términos reseñados, puede afectarse con alguna medida cautelar -mientras se resuelve el asunto de forma definitiva-, entre las cuales se encuentra la incautación (Art. 83, ibídem ).

En tal caso, la diligencia debe ser objeto de revisión de legalidad por parte del juez de control de garantías, dentro de las 36 horas siguientes (Art. 84, ejusdem ). Sin embargo, « cuando no sean necesarios para la indagación o investigación, o se determine que no se encuentran en una circunstancia en la cual procede su comiso », la Fiscalía debe ordenar la devolución de los bienes « a quien tenga derecho a recibirlos », antes de la formulación de acusación « y en un término que no puede exceder de seis meses » (Art. 88, ibídem ).

Es claro que, en principio, corresponde al director de la investigación decidir la procedencia de la devolución de bienes incautados, ajustándose a las previsiones que se acaban de referir; por lo que, en un primer momento, el interesado debe deprecarla ante el organismo instructor. En criterio de la Sala, ante su negativa, el petente cuenta con la posibilidad de elevar la respectiva solucitud ante el juez de control de garantías.

Ello se deriva de la interpretación sistemática y contextual de la normativa procesal. En primer término, a los últimos funcionarios referidos les corresponde resolver, de manera genérica y residual, todos los asuntos que no deban decidirse « en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o del juicio oral » (Art. 153, ibídem ), por ejemplo, los siguientes (Art. 154, ejusdem ): 1.

El acto de poner a disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos en registros, allanamientos e interceptación de comunicaciones ordenadas por la Fiscalía, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. 2. La práctica de una prueba anticipada. 3. La que ordena la adopción de medidas necesarias para la protección de víctimas y testigos. 4.

La que resuelve sobre la petición de medida de aseguramiento. 5. La que resuelve sobre la petición de medidas cautelares reales. 6. La formulación de la imputación. 7. El control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad. 8. Las que resuelvan asuntos similares a los anteriores. (Énfasis propio). Además de lo anterior, la estructura y fundamentos basilares del modelo de enjuiciamiento criminal de tendencia acusatoria, asigna a la Fiscalía General de la Nación la calidad de parte, por lo que salvo puntuales y taxativas excepciones, las decisiones que adopte y sean susceptibles de afectar derechos fundamentales, cuentan con la garantía de verificación de legalidad –previa o posterior- por parte del juez de control de garantías.

Finalmente, si el referido funcionario jurisdiccional es competente para resolver la petición de « levantamiento de la medida de suspensión del poder dispositivo » (Art. 88, ibídem ) -que junto con la ocupación y la incautación conforman el grupo de medidas cautelares sobre activos con vocación de comiso-, e igualmente la solicitud de entrega provisional o definitiva de bienes involucrados en delitos culposos (Art. 100, ejusdem ); no existe ningún impedimento para que decida sobre la viabilidad de la devolución de aquellos que fueron incautados con fines de comiso, un asunto similar a los anteriores.

Por lo tanto, se concluye que i) contrario a lo expuesto en la demanda y la impugnación, el juzgado accionado no decretó el comiso del vehículo, sino que simplemente legalizó su incautación; y ii) la solicitante tiene la oportunidad de elevar ante el ente investigador, y de ser necesario, ante los despachos con función de control de garantías, el mismo pedimento que formuló mediante la presente acción de amparo.

La existencia de un medio judicial como el descrito torna improcedente la solicitud de tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, máxime cuando no se acreditó (ni lo avizora la Corte) la existencia de una evidente situación de perjuicio irremediable que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional.

Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional en sentencia T – 578 de 2010, entre muchos otros pronunciamientos en el mismo sentido, lo siguiente: De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación para que proceda el amparo se requiere del agotamiento de todas las instancias y recursos en los cuales el afectado hubiera podido solicitar la protección del derecho amenazado o vulnerado, salvo que la tutela se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ese sentido, ha advertido que el amparo constitucional no se ha constituido como una instancia adicional para decidir conflictos de rango legal, ni para que los ciudadanos puedan subsanar  las omisiones o los errores cometidos al interior de un proceso. En otras palabras, la Corte ha sostenido que la acción de tutela no es un medio alternativo, ni complementario, ni puede ser estimado como último recurso de litigio.

Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 9