Tutela de 1ª Instancia n.° 104781 Heliodoro Matoma Tique Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP8112-2019 Radicación n. ° 104781 Acta 148 Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil diecinueve (2019) ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta por Heliodoro Matoma Tique contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y los Juzgados 17 y 43 Penales del Circuito y 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, todos de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la identidad cultural.

Al presente trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes dentro de los procesos adelantados en adversidad del accionante [radicados 11001600005520090091700 y 11001600005520090079500].

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. Del impreciso escrito de tutela se desprende que Heliodoro Matota Tique fue condenado en dos oportunidades así: RADICADO DELITO FECHA DE LA SENTENCIA JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ QUANTUM PUNITIVO 1 2009-00795 Acceso carnal violento 24-02-11 17 170 meses 2 2009-00917 Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado 24-06-16 43 216 meses Contra esas decisiones el interesado interpuso recurso de apelación y la Sala Penal del Tribunal Superior de la capital, las ratificó. 1.2.

El sentenciado pidió purgar la pena en el resguardo indígena al que pertenece y mediante autos del 2 de mayo y 26 de junio de 2014, el Juzgado 12 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá negó su pretensión. 1.3. Asimismo, solicitó la redosificación de la pena y a través de proveídos del 5 de mayo de esa anualidad y 28 de diciembre de 2016 despachó desfavorablemente su requerimiento. 1.4.

Las referidas condenas fueron acumuladas, imponiéndole al accionante una pena de 335 de prisión, la cual, en la actualidad está siendo vigilada por el Juzgado 21 de esa especialidad y ciudad. 1.5. Inconforme con las decisiones tomadas tanto en el proceso penal como en sede de ejecución de penas, Matoma Tique presentó acción de tutela en contra de las referidas autoridades judiciales por la vulneración de sus derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la identidad cultural.

Refiere que la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas no lo ha indemnizado, pese a que ostenta tal condición. Adujo que al Justicia Especial para la Paz [JEP] no se ha pronunciado sobre su inclusión como víctima en los procesos que se tramitan ante esa autoridad. 2. Las respuestas 2.1. La Juez 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá resumió las principales actuaciones e indicó que en la actualidad no existe ninguna solicitud por parte del sentenciado, razón por la que considera que en no ha conculcado ninguno de sus derechos fundamentales. 2.2.

La Fiscal 4ª Seccional de la Unidad de Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales de la capital, refirió que le correspondió adelantar la investigación penal n.° 2009 00917 que se adelantó en el Juzgado 43 Penal del Circuito de esta ciudad, al interior de la cual el defensor el accionante no presentó ninguna petición relacionada con el cambio de jurisdicción de la referida causa. 2.3.

La Procuradora 371 Judicial I Penal manifestó que el amparo resulta improcedente debido a que el interesado tuvo la oportunidad de presentar los recursos de ley contra las decisiones tomadas por el juez que ejecuta sus sentencias, lo cual no realizó por su propia incuria. 2.4. El Procurador 364 Judicial II Penal adujo que el 20 de marzo de 2019 respondió la acción de tutela promovida por el interesado y en esa oportunidad revisó los procesos penales seguidos en adversidad del actor, sin advertir vulneración alguna de sus garantías, toda vez que las autoridades competentes desarrollaron cada una de las etapas conforme al debido proceso.

Aseguró que el amparo es inviable «puesto que existe la posibilidad que el actor acuda a otras instancias y a todas las autoridades vinculadas de forma previa, para que resuelva la multiplicidad de peticiones que pretende se resuelvan a través de este mecanismo subsidiario de la tutela». CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Corte determinar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la identidad cultural del interesado, dentro de los procesos penales 2009-00917 y 200900795 y en el que vigila las condenas impuestas en su contra. 2.

La Sala considera oportuno precisar que no se hará pronunciamiento alguno en lo que respecta a la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas y a la Justicia Especial para la Paz [JEP], debido a que el Juzgado 43 Civil del Circuito de Bogotá y la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz, en la actualidad está conociendo el amparo presentado por el accionante contra dichas institución y autoridad, respectivamente.

Por tal motivo, se procederá a estudiar la tutela respecto de los demás accionados. 3. En primer lugar, se observa que Heliodoro Matoma Tique se encuentra inconforme con las actuaciones adelantadas al interior de los procesos que culminaron condenándolo por la comisión de los delitos de acceso carnal violento y acceso carnal abusivo con menor de 14 años [radicados 2009-00917 y 2009-00795].

Como quiera que en el informe al despacho del 29 de mayo de 2019, la Secretaria de la Sala informa que esta Corporación adelantó otro trámite constitucional, resulta oportuno verificar si el actor incurrió en un actuar temerario. 3.1. El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, determina que «Cuando sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes» [negrilla fuera de texto].

La Corte Constitucional en relación con el tema, ha explicado [CC T–185–2013] que: […] la temeridad se configura cuando concurren los siguientes elementos: “(i) [i]dentidad de partes; (ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones ”; y (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista.

La Sala resalta que la jurisprudencia constitucional precisó que el juez de amparo es el encargado de establecer en cada caso concreto la existencia o no de la temeridad. En estos eventos funcionario judicial debe atender las siguientes reglas jurisprudenciales: 4.1.1.1. El juez puede considerar que una acción de amparo es temeraria siempre que considere que dicha actuación: “(i) resulta amañada, en la medida en que el actor se reserva para cada demanda los argumentos o pruebas que convalidan sus pretensiones;

(ii) denote el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable; (iii) deje al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción; o finalmente (iv) se pretenda a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de los administradores de justicia”. 3.2.

Conforme a lo anterior, se advierte que en el presente caso se dan los presupuestos señalados por la jurisprudencia constitucional para la declaración de temeridad. En efecto, la inconformidad de Heliodoro Matoma Tique vuelve a estar dirigida a cuestionar las actuaciones adelantadas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y los Juzgados 17 y 43 Penales del Circuito de esta ciudad, dentro de los procesos penales que culminaron con la emisión de las sentencias condenatorias en su contra por los punibles de acceso carnal violento y acceso carnal abusivo con menor de 14 años. 3.3.

Sobre el particular, basta con citar los apartes pertinentes de los hechos expuestos en el fallo de tutela CSJ STP3842-2019, 26 mar. 2019, rad. 103692, así: […] Del estudio de la demanda de tutela interpuesta por el ciudadano, Helidoro Matoma Tique, se advierte que procura el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y libertad. 1.

Considera que en el marco del proceso penal adelantado por el Juzgado Diecisiete (17) Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, bajo el radicado 110016000055200900795, fue condenado por el delito de acceso carnal violento, a una pena manifiestamente contraria a la Ley, bajo los siguientes reproches i) en el decurso procesal nunca hubo en estricto sentido legalización de la captura, en tanto que la Fiscalía no estuvo presente al momento de la captura, 22 de enero de 2010, y aunado a ello, la primera audiencia ante un juez se adelantó hasta el 18 de marzo de 2010; ii) la autoridad judicial negó la práctica de “examen de semen o sangre o saliva o cabello” para adelantar acto de cotejo con el dicho de la víctima, pese a haberla solicitado; iii) el juez de conocimiento cercenó su derecho de defensa al no permitirle verter su testimonio, iv) ausencia de defensa técnica, pues su defensor nunca adelantó actividad probatoria en su favor. 2.

En lo que respecta a la súplica constitucional entablada contra el Juzgado Cuarenta y Tres (43) Penal del Circuito con Función de Conocimiento, señala que en el proceso penal que se adelantó ante dicha agencia judicial, bajo el radicado 110016000055200900917, fue condenado por el delito de acceso carnal agravado homogéneo y sucesivo, a una pena manifiestamente contraria a la Ley, habida cuenta que el juez de conocimiento i) cercenó su derecho de defensa al no permitirle dar su testimonio, ii) desatendió la existencia de condena previa por los mismos hechos, iii) desconoció los términos del escrito de acusación al aplicar el artículo 31 del Código Penal, el cual no se encontraba contenido en el acto escrito de acusación, iv) no existió prueba que respaldara el proferimiento de fallo condenatorio, v) condenó sin garantizarse una defensa técnica real, pues el profesional del derecho que lo representó no adelantó actividad probatoria alguna a su favor, v) no se percató de la inexistencia de legalización de captura. 3.

En lo que corresponde a la acción tuitiva entablada contra de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la parte actora indicó que el acto vulnerador desplegado por esta autoridad judicial consistió en avalar en sede de apelación las decisiones condenatorias proferidas por los órganos judiciales unipersonales, sin valorar a fondo el material probatorio obrante en cada expediente procesal. 4.

Conforme lo expuesto, la parte accionante solicitó el amparo de sus derechos y, como medida de protección constitucional se le concede su libertad o de forma subsidiaria le sea reconocida una rebaja de pena a la pena privativa de la libertad que actualmente purga en el Establecimiento Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Bogotá, “La Picota”. 5.

Como pruebas, la parte accionante allegó copia simple incompleta de i) acta de audiencia de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento; ii) acta de audiencia de juicio oral celebrada el 14 de enero de 2010 por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, bajo el radicado 110016000055200900795; iii) Sentencia de segunda instancia correspondiente al radicado 11001600005520090091701 y, iv) oficio No. 0605 UDCLIFS-PJ-F4, suscrito por la Directora Médica de la Clínica Veraguas, de fecha 20 de octubre de 2010.

En dicha providencia esta Sala Especializada negó el amparo tras advertir el incumplimiento de los requisitos generales de procedencia del amparo contra providencia judicial [subsidiariedad e inmediatez] y al no estar en presencia de alguna de las causales específicas de procedibilidad. Esa decisión fue impugnada y mediante proveído CSJ STC6070-2019, 16 may. 2019, rad. 11001-02-04-000-2019-00487-01, la Sala de Casación Civil la confirmó. 3.4.

Al contrastar el actual libelo demandatorio, con el contenido de los fallos de tutela dentro de la actuación constitucional donde figura Heliodoro Matoma Tique como demandante, se advierte que: (i) existe identidad de partes, esto es como accionadas, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y los Juzgados 17 y 43 Penales del Circuito de esta ciudad;

(ii) existe identidad de causa petendi, porque están fundamentadas en similares hechos y, finalmente, (iii) existe identidad de objeto, porque las demandas se promovieron con la finalidad de obtener la intervención del juez de amparo frente a las presuntas irregularidades acontecidas en desarrollo de los procesos penales y, en efecto, se ordene la nulidad de los fallos emitidos por las autoridades accionadas dentro de los radicados 2009-00917 y 2009-00795.

Nótese que en esta oportunidad no se vislumbra acontecimiento o circunstancia sobreviniente que amerite un nuevo pronunciamiento del juez constitucional, pues si bien el actor ha intentado disgregar el fundamento y pretensiones de la demanda, lo cierto es que, de la lectura de las providencias que al respecto se han emitido, se concluye que existe esa triple identidad en las peticiones de amparo.

Así las cosas, resulta claro que el actor incurrió en una actuación temeraria. Por esta ocasión no se tomarán medidas en contra de la demandante teniendo en cuenta que “… cuando se examina si con la presentación de una nueva tutela se configura la temeridad, es indispensable presumir la buena fe.”. 4. De otro lado, Heliodoro Matoma Tique acudió al presente trámite constitucional al considerar que el juzgado que vigila su condena debió acceder a la petición de redosificación de la pena. 4.1.

Lo primero que hay que advertir es que contra las decisiones que negaron dicha pretensión, el accionante tuvo la oportunidad de interponer los recursos de ley, de los cuales no hizo uso, por lo que desechó así la herramienta que tenía a su alcance y perdió la oportunidad procesal idónea para discutir lo pretendido. 4.2. Adicionalmente, la Corte considera que en el auto del 5 de mayo de 2014, el entones juez que vigilaba la pena del actor [12 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá], negó la redosificación de la pena debido a que «no se observa razones de favorabilidad para proceder a redosificar la pena, puesto que como bien se indicó, la norma declarada inexequible Condicionalmente por la H. Corte Constitucional no fue aplicada para la redosidicación de la pena del aquí sentenciado y no se evidencian razones de favorabilidad por tránsito de una nueva legislación». 4.3.

Asimismo, razón le asistió al Juzgado 21 de esa especialidad y ciudad, cuando en proveído del 28 de diciembre de 2016, refirió que no era procedente aplicar por favorabilidad el precedente de esta Corporación CSJ SP, 27 feb. 2013, rad. 33254, debido a que tales reproches pueden ser propuestos a través de la acción de revisión, de conformidad con lo establecido en el numeral 7º del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, el cual establece:

ARTICULO 192. PROCEDENCIA. La acción de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas, en los siguientes casos: […] 7. Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad.

Al respecto, la Sala de Casación Penal de esta Corporación en auto CSJ AP, 13 feb. 2013, rad. 40.542, dijo: […] cuando el efecto favorable al condenado no emana directamente de una ley, sino de una interpretación posterior respecto de la aplicada al asunto concreto, no es por vía del ejercicio del derecho de postulación ante el juez de penas que tal pretensión procede, en tanto que, como se dijo, ello implica remover los efectos de la cosa juzgada, lo cual sólo es posible mediante el ejercicio de la acción de revisión y a través de la causal que específicamente recoge ese particular supuesto de hecho.

De allí que, no es posible estudiar de fondo lo debatido, ya que se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales y sobre el cual existe otro medio de defensa apto para garantizar la protección de que se trata, con lo cual deviene improcedente la acción de tutela reclamada. 5. Finalmente, se tiene que Heliodoro Matoma Tique presentó solicitud ante el juez ejecutor, en la que pidió pronunciarse «sobre su situación de detención toda vez que él es miembro de una población indígena y por tanto la jurisdicción a la que tiene derecho según la Constitución Política es a la indígena y el cumplimiento su pena en esos resguardos».

Mediante autos del 2 de mayo y 26 de junio de 2014, el Juzgado 12 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá negó dicha pretensión con los siguientes argumentos: […] en fallo del 05 de mayo de 2010, el Consejo Seccional de la Judicatura Sala Disciplinaria dirimió el conflicto de competencia entre diferentes jurisdicciones planteado declarando que el conocimiento de la presente actua[ción] correspondió a la JURISDICCIÓN ORDINARIA en cabeza del Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá. Así las cosas, el despacho le precisa al condenado MATOMA TIQUE que la situación planteada en estas [sic] oportunidad, ya fue discutida y analizada en el auto del 05 de mayo de 2010 en el cual se determinó que la competencia del proceso estaría a cargo de la Jurisdicción ordinaria y no sobre la Jurisdicción Indígena, estándose a lo resuelto en esa oportunidad. 5.1.

Al respecto, la Corte considera que el accionante no tuvo la oportunidad impugnar dichas determinaciones, toda vez que las mismas fueron emitidas como un auto de sustanciación, contra el cual no procede ningún recurso. Por tal motivo, se encuentra superado el principio de subsidiariedad que rige la acción tutela. Asimismo, aunque ha pasado un tiempo considerable desde se profirieron dichos proveídos, también lo es que la amenaza sigue vigente, si en cuenta se tiene que la demanda está encaminada a señalar que la identidad cultural del actor se está viendo afectada debido que no se le permite purgar su condena en su resguardo indígena.

Sobre el principio de inmediatez, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-038-2017, indicó: […] la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que de acuerdo con los hechos del caso, corresponde al juez establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.

Así pues, no existe un término para interponer la acción, de modo que el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha presentado de manera razonable, con el fin de que se preserve la seguridad jurídica, no se afecten los derechos fundamentales de terceros, ni se desnaturalice la acción. En este orden de ideas, tras analizar los hechos del caso, el juez constitucional puede concluir que una acción de tutela que en principio parecía carente de inmediatez por haber sido interpuesta después de un tiempo considerable desde la amenaza o vulneración del derecho fundamental, resulta procedente debido a las particulares circunstancias del asunto.

Específicamente, la jurisprudencia ha identificado tres eventos en los que esto sucede: “(i) [Ante] La existencia de razones válidas para la inactividad, como podría ser, por ejemplo, la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o imposibilidad del actor para interponer la tutela en un término razonable, la ocurrencia de un hecho completamente nuevo y sorpresivo que hubiere cambiado drásticamente las circunstancias previas, entre otras.

(ii) Cuando a pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante permanece, es decir, su situación desfavorable como consecuencia de la afectación de sus derechos continúa y es actual. Lo que adquiere sentido si se recuerda que la finalidad de la exigencia de la inmediatez no es imponer un término de prescripción o caducidad a la acción de tutela sino asegurarse de que se trate de una amenaza o violación de derechos fundamentales que requiera, en realidad, una protección inmediata.

(iii) Cuando la carga de la interposición de la acción de tutela en un plazo razonable resulta desproporcionada dada la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante, lo que constituye un trato preferente autorizado por el artículo 13 de la Constitución que ordena que ‘el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan’.” En síntesis, la jurisprudencia de este Tribunal ha precisado que el presupuesto de inmediatez: (i) tiene fundamento en la finalidad de la acción, la cual supone la protección urgente e inmediata de un derecho constitucional fundamental;

(ii) persigue la protección de la seguridad jurídica y los intereses de terceros; (iii) implica que la tutela se haya interpuesto dentro de un plazo razonable, el cual dependerá de las circunstancias particulares de cada caso; y (iv) debe analizarse de forma rigurosa cuando la acción se dirige contra providencias judiciales. Conforme la anterior reseña jurisprudencial, en este caso es procedente superar el requisito general de la inmediatez y verificar si el juez ejecutor incurrió en alguna irregularidad al negarle al accionante el cumplimiento de la pena en el resguardo indígena al que pertenece. 5.2.

Además de establecer el carácter pluralista del Estado Colombiano, la Constitución Política en el artículo 7º prevé que Colombia tiene el deber de reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de la nación. En desarrollo de ese mandato, se consagró la facultad de las autoridades indígenas para ejercer la jurisdicción y definió los alcances de su ejercicio.

De otro lado, el canon 9.1 del Convenio 169 de la OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad, establece el deber que tienen los Estados partes de respetar la jurisdicción especial indígena, cuyo límite es la compatibilidad con el sistema jurídico interno de cada Estado parte, y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.

Dicha norma dispone: […] En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros. El ejercicio de la jurisdicción indígena tiene una serie de límites específicos que provienen del texto mismo de la Constitución. En esa medida, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado una serie de requisitos derivados del precepto 246 Superior, que consagra la potestad de las autoridades indígenas para ejercer la jurisdicción. Al respecto, en sentencia CC T-208-2015, refirió: […] La jurisprudencia ha definido los siguientes límites constitucionales en la materia.

Ha dicho que: i) es necesario que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas; ii) que tengan la potestad de definir las normas aplicables y llevar a cabo procedimientos propios; iii) que en el ejercicio de la jurisdicción siempre se respete la Constitución, y determinados derechos humanos de especial valor constitucional; y finalmente, ha dicho que iv) el Legislador tiene la competencia para señalar la forma como se debe articular la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional.

El órgano de cierre constitucional también ha establecido que el reconocimiento de la integridad étnica y cultural derivada del canon 246, implica el derecho individual de los miembros de los pueblos indígenas a gozar de un «fuero» y un derecho colectivo cuyos titulares son las comunidades indígenas y corresponde a sus autoridades, juzgar a sus miembros.

Por tanto, el fuero indígena comporta los siguientes elementos básicos: (i) uno subjetivo, según el cual cada integrante de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres; y (ii) otro geográfico, que permite que cada comunidad juzgue los hechos que ocurran en su territorio de acuerdo a sus propias normas.

Sin embargo, la jurisprudencia también se ha ocupado de otros elementos necesarios para que proceda la aplicación de la jurisdicción indígena: (iii) un elemento institucional, que se refiere a la existencia de una institucionalidad   en la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad;

(iv) uno objetivo, que corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, se debe establecer si sólo la comunidad indígena tiene interés en la protección de dicho bien jurídico, o si también existe un interés preponderante de la sociedad mayoritaria en su salvaguarda. Sobre ello, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-208-2015, manifestó: […] Lo anterior permite concluir que para accionar el ejercicio de la jurisdicción especial indígena no es suficiente que se acredite que se trata de un indígena para afirmar que se tiene derecho al fuero especial, pues debe verificarse el interés de las autoridades de la comunidad para juzgar, las cuales deben contar con capacidad para impartir justicia en su territorio.

Además, debe darse un vínculo territorial circunscrito a la comunidad indígena de la situación fáctica del caso y, finalmente, una verificación de la naturaleza de los sujetos involucrados o del bien jurídico lesionado por una conducta, de manera que pueda determinarse si el interés general del proceso corresponde a su jurisdicción especial o a la cultura mayoritaria. [Subrayado fuera de texto] Ahora, la jurisdicción constitucional ha señalado que en casos donde un indígena sea procesado por la jurisdicción ordinaria, se deben cumplir las siguientes reglas con el objeto de evitar que se presente el desconocimiento del derecho a la identidad de los indígenas al ser recluidos en establecimientos ordinarios: […] (i) Siempre que el procesado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se exigirá la vinculación de la máxima autoridad de su comunidad o su representante.

(ii) De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez de control de garantías (para procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de 2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de la Ley 600 de 2000) se deberá consultar a la máxima autoridad de la comunidad para determinar si se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de la territorio.

En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales, el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad.

En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993. (iii) Una vez emitida la sentencia se consultará con la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio.

En ese caso, el juez deberá comprobar si la comunidad tiene instalaciones idóneas para garantizar que la privación de la libertad se cumpla en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, el INPEC deberá efectuar visitas a la comunidad para comprobar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad.

En caso de que el indígena no esté en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida. Si el resguardo no cuenta con la infraestructura necesaria para garantizar la privación de la libertad se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993. Teniendo en cuenta el principio de favorabilidad, este procedimiento también será aplicable a todos los indígenas que se encuentren en la actualidad privados de la libertad, quienes con autorización de la máxima autoridad de su comunidad podrán cumplir la pena privativa de la libertad al interior de su territorio, siempre y cuando el mismo cuente con las instalaciones necesarias para el cumplimiento de la pena.

La solicitud para la aplicación de esta medida podrá ser presentada ante el funcionario que vigile el cumplimiento de la medida o sentencia…” Conforme lo anterior, es claro que la Corte Constitucional ha indicado que con independencia de que se aplique en el caso concreto el fuero indígena, debe protegerse la diversidad cultural de los indígenas privados de la libertad y procurarse la conservación de sus costumbres, puesto que la resocialización occidental de los centros de reclusión operaría como un proceso de pérdida masiva de su cultura.

Sobre ello, la Sala de Casación Penal, en auto AP1576-2014, 2 abr. 2014, rad. 43342, reseñó: […] de ninguna manera es factible modificar o sustituir la pena impuesta al procesado, cuando ella deviene de un proceso adelantado por la justicia ordinaria, y apenas, como lo señala la Corte Constitucional, en aras de preservar la cultura y costumbres del acusado, es factible que ese confinamiento lo cumpla al interior de su comunidad, cuando ella cuenta con las condiciones adecuadas para el efecto.

Así las cosas, cuando el indígena debe descontar pena de prisión por sentencia ejecutoriada que así lo ordena, es necesario que el juez de ejecución de penas consulte con la máxima autoridad de la comunidad indígena si es factible cumplir al interior de la misma la pena y, de obtener respuesta positiva, ha de verificar in situ que se tengan las instalaciones idóneas para garantizar esa privación de libertad.

Adicionalmente, ya producida la reclusión, corresponde al INPEC realizar visitas periódicas para comprobar que la privación de libertad sí se ha materializado …”. [subrayado fuera de texto] De acuerdo con las consideraciones anteriormente expuestas, la Corte considera que si bien le asistió razón al Juzgado 12 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá para señalar que no era posible ordenar el traslado del proceso que vigila las condenas impuestas en contra de Heliodoro Matoma Tique con destino a la jurisdicción indígena, debido a que éste fue sentenciado por la justicia ordinaria, también lo es que dicha autoridad omitió realizar las gestiones necesarias tendientes a verificar si es procedente o no ordenar el cumplimiento de las penas en el resguardo indígena al que pertenece.

Nótese que la referida autoridad estaba en la obligación de verificar: i) La condición de indígena del sentenciado y, ii) Si la comunidad tiene instalaciones idóneas para garantizar que la privación de la libertad se cumpla en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Así las cosas, hasta la fecha no ha existido un pronunciamiento de fondo sobre la posibilidad que tiene el condenado, hoy accionante, de purgar sus condenas en la comunidad indígena de la que dice ser miembro.

En ese orden de ideas, la Sala concederá el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la identidad cultural de Heliodoro Matoma Tique. En consecuencia, se le ordenará al Juzgado 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá (despacho donde se encuentran las diligencias en la actualidad), que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a dar trámite a la petición presentada por Matoma Tique, encaminada a que se estudie la posibilidad de cumplir las penas impuestas en su contra en el resguardo indígena al que pertenece, conforme con las pautas señaladas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Negar la acción de tutela en lo que respecta a los Juzgados 17 y 43 Penales del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior, todos de Bogotá. Segundo. Conceder el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la identidad cultural de Heliodoro Matoma Tique.

En consecuencia, ordenar al Juzgado 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá (despacho donde se encuentran las diligencias en la actualidad), que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a dar trámite a la petición presentada por Matoma Tique, encaminada a que se estudie la posibilidad de cumplir las penas impuestas en su contra en el resguardo indígena al que pertenece, conforme con las pautas señaladas en esta providencia. Tercero. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Jaime Humberto Moreno Acero Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Según el accionante se trata de una comunidad indígena del Departamento del Tolima, asentada en la actualidad en el municipio de Soacha – Cundinamarca. � Cfr. Folio 51 – cuaderno n.° 1. � Cfr. Folio 50 – ibídem. � Cfr. Folios 70 a 73 – ibídem. � Cfr. Folios 51 reverso a 53 – ibídem. � Cfr. Folio 42 – ibídem. � Sentencias T–502 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T–568 de 2006 M.P Jaime Córdoba Triviño y T–184 de 2005.

M.P. Rodrigo Escobar Gil � Sentencia T–568 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño y T–053 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; otras, en las cuales se efectúa un recuento similar son las providencias T–020 de 2006, T–593 de 2002, T–443 de 1995, T–082 de 1997, T–080 de 1998, SU–253 de 1998, T–263 de 2003 T–707 de 2003. � Sentencias T–568 de 2006, T–951 de 2005, T–410 de 2005, T–1303 de 2005, T–662 de 2002 y T–883 de 2001. � Sentencias T–560 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T–053 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. � Sentencia T–149 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz  � Sentencia T–308 de 1995.

MP. José Gregorio Hernández Galindo � Sentencia T–443 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero  � Sentencia T–001 de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo � Sentencia T- 568 de 2006 Corte Constitucional. � Cfr. Folios 70 a 73 – cuaderno n.° 1. � Cfr. Folios 51 reverso a 53 – ibídem. � Cfr. Folio 51 – ibídem. � Cfr. Folio 50 – ibídem. � Ver sentencia SU-961 de 1999;

M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. � Sentencias T-1009 de 2006 y T-299 de 2009. � Sentencia T-1028 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. � Sentencia T-246 de 2015; M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.� � Es así como el artículo 246 de la Carta Política establece: “…Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la república.

La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema nacional…” � Al respecto ver Sentencias C-139 de 1996 (M.P Carlos Gaviria Díaz), T-030 de 2000 (M.P. Fabio Morón Díaz, T-811 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), entre otras. � Sentencia T-728 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). � Sobre el elemento institucional, véase lo dicho por la Corte Constitucional en Sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. � Al respecto, en la Sentencia T-617 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, se indicó: “Una variante importante del último supuesto es aquella en que el caso reviste especial gravedad para el derecho mayoritario, posibilidad que ha llevado al Consejo Superior de la Judicatura a excluir, de plano, la procedencia de la jurisdicción especial indígena.

Para la Sala, ese tipo de decisión no puede establecerse como regla definitiva de competencia, pues acarrea la imposición de los valores de la cultura mayoritaria, dejando de lado la protección a la diversidad étnica. Lo verdaderamente relevante, en casos como los mencionados, es que la aplicación del fuero no derive en impunidad, de manera que el examen del juez debe dirigirse a evaluar con mayor intensidad la vigencia del elemento institucional, pues de este depende, según se ha expuesto, la efectividad de los derechos de la víctima”. � Corte Constitucional, Sentencia T–208 de abril 20 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado � Corte Constitucional, Sentencia T–921 de diciembre 5 de 2013.

En ese asunto la Corte analizó si se vulneraba el debido proceso de un integrante de la comunidad Emberá – Chamí, al ser juzgado por la jurisdicción ordinaria y al no haberse tenido en cuenta su condición de indígena en la determinación de las condiciones de su privación de la libertad, y que la propia comunidad indígena a la que pertenecía se oponía a su reclusión en un establecimiento ordinario.

Reiterada en la Sentencia T–208 de abril 20 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado. PAGE 21