CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 80411 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP8074-2015 Radicación n° 80411 (Aprobado Acta No. 222) Bogotá D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil quince (2015).

ASUNTO Resolver la impugnación presentada por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) respecto de la sentencia de tutela proferida el 15 de mayo último por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, que amparó los derechos fundamentales CRISTIAN FABIÁN GUALY DEVIA, presuntamente vulnerados por aquella entidad y por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC).

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende del trámite, CRISTIAN FABIÁN GUALY DEVIA se inscribió a la Convocatoria No. 132 de 2012 de la CNSC, encaminada a la provisión de Dragoneantes al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC). Durante el desarrollo del proceso de selección cumplió 25 años, por lo que mediante resoluciones No. 1847 y 2044 del 15 de agosto y 16 de septiembre de 2013, fue excluido por incumplir el requisito de edad máxima « al momento de la firmeza del registro de elegibles » (precisamente, la que se acaba de referir).

El apoderado aduce que aquella exigencia « dejó de existir […] cuando la corte constitucional [sic] en providencia T – 722 de 2014 dejo [sic] sin efectos dicha disposición reglamentada en el acto administrativo general (Acuerdo 168 del 2012 INPEC) y ordeno [sic] en consecuencia inaplicará [sic] el requisito previsto en el numeral 2º del artículo 119 del Decreto 407 de 1997 en el caso concreto del señor DARIO [sic] FERNANDO CABEZAS… ».

Agrega que al adoptar esta decisión, la Alta Corporación « lo hizo frente a todos los aspirantes que se encuentran en idénticas situaciones de hecho, resultando entonces que tal revisión genero [sic] un nuevo hecho, y ello es el decaimiento del acto administrativo general –Acuerdo 168-2012- respecto al requisito de la edad ». Reclama, por tanto, la aplicación del mismo criterio, para garantizar el derecho a la igualdad, y otros tantos de rango fundamental en cabeza de su prohijado.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 6 de mayo anterior, el Tribunal de primer grado admitió el libelo introductorio y corrió el respectivo traslado a las autoridades previamente mencionadas. Dentro del término concedido sólo contestó el INPEC, que alegó ausencia de legitimidad por pasiva. Apropiando los argumentos expuestos en la sentencia T – 722 de 2014, el a quo concedió el amparo deprecado, por lo que dispuso lo siguiente: ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil que inaplique al accionantes [sic] el numeral 2 del artículo 119 del decreto [sic] 407 de 1994 para cada caso en concreto, haciéndose igualmente extensivo lo ordenado por la Corte Constitucional en la pluricitada sentencia de revisión en su numeral 2 del artículo 20 del acuerdo [sic] 168 de 2012 dictado por la referida entidad accionada… […] Superado lo anterior, de manera inmediata la Comisión Nacional del Servicio Civil, procederá a admitir al accionante en calidad de alumno en la Escuela Penitenciaria Nacional… La CNSC impugnó el fallo.

Expuso que en el presente asunto no se cumplen los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, dado que la exclusión del actor se produjo hace más de un año y no fue controvertida ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Dicha tardanza, agregó, descarta la configuración de un perjuicio irremediable. Tras citar algunos antecedentes jurisprudenciales, expuso las razones por las cuales, en su criterio, la decisión reprochada no violentó prerrogativas superiores.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga. Dispone el artículo 86 superior, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, el demandante fue expulsado del concurso de méritos en el que venía participando, cuando cumplió 25 años, pues el Acuerdo que rige la convocatoria dispone que « al momento de la firmeza del registro de elegibles », esa es la máxima edad que pueden tener los participantes.

Invocando el derecho a la igualdad, pretende que se adopte en su caso la misma decisión contenida en la sentencia T – 722 de 2014, que concedió la tutela solicitada por un ciudadano en condición similar a la suya. Agrega que la referida exigencia « dejó de existir », pues la Corte Constitucional dejó sin efectos el aparte del acto administrativo referido « frente a todos los aspirantes que se encuentran en idénticas situaciones de hecho, resultando entonces que tal revisión genero [sic] un nuevo hecho, y ello es el decaimiento del acto administrativo general –Acuerdo 168-2012- respecto al requisito de la edad ».

En primer término, impera precisar que el máximo Tribunal en materia de derechos fundamentales dispuso en el numeral 2º de la parte resolutiva del fallo aludido, lo siguiente: « DEJAR SIN EFECTOS  el numeral 2º del artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012 proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil. En su lugar, se deberá entender que la edad límite de veinticinco (25) años hace referencia al ingreso en calidad de alumno a la Escuela Penitenciaria Nacional ».

Dicha determinación, contrario a lo pretendido por el libelista, no conlleva la invalidación del acto administrativo en cita, sino simplemente su inaplicación, exclusivamente, respecto del ciudadano que promovió el trámite constitucional finalizado con dicho pronunciamiento. Sobre el particular, la Corte ha expuesto este criterio: En efecto, la jurisprudencia y la doctrina constitucional han sido pacíficas en sostener que las sentencias de los jueces de tutela tienen efectos inter partes.

Es decir, que sólo definen o modifican las circunstancias jurídicas de las personas que fueron parte del proceso constitucional, sin que puedan asignarle un derecho o crearle una obligación a algún tercero que no ha sido convocado. Los efectos de la decisión se limitan al caso que se estudia, y todas las órdenes que se emitan deben estar dirigidas para que “aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo”, nadie más (art. 86, CP).

Entonces, cuando se decide inaplicar una norma en sede de tutela, debe ser sólo para el asunto en concreto, en aras de salvaguardar los derechos fundamentales subjetivos de quien invoca el amparo. Dicha disposición exceptuada por inconstitucional no sale del ordenamiento jurídico ni se suspende su aplicación para todos los operadores, sino que continúa siendo válida y produce efectos para los demás casos, pues, se repite, los efectos del control constitucional por vía de excepción son inter partes y sólo aplican para el asunto bajo estudio.

(Sentencia T – 065 de 2013). En consecuencia, la determinación adoptada en la sentencia T – 722 de 2014 no puede entenderse, como lo hace el demandante, en el sentido de una anulación general del artículo 20-2 del Acuerdo 168 de 2012 de la CNSC; sino que corresponde simplemente a su inaplicación en un caso específico, que no es el del aquí peticionario.

Establecido lo anterior, procede la Colegiatura a analizar la viabilidad de resolver el presente asunto de la misma forma en que lo hizo la Corte Constitucional en el fallo de tutela anteriormente citado. Debe recordarse que, a diferencia de lo que ocurre con los fallos que examinan la exequibilidad de una norma, los cuales hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, esto es, son precedentes de obligatorio acatamiento para todas las autoridades públicas (Art. 243 de la Carta Política); los dictados por la Alta Corporación en cita en ejercicio de la función de revisión de tutelas, tienen un grado de vinculatoriedad menor, así: [L] as sentencias judiciales a través de las cuales se deciden acciones de tutela, sólo tienen efectos en relación con las partes que intervienen en el proceso (Decreto 2591/91, art. 36).

Sin embargo, la doctrina constitucional que define el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sentada por la Corte Constitucional, con ocasión de la revisión de los fallos de tutela, trasciende las situaciones concretas que le sirven de base y se convierte en pauta que unifica y orienta la interpretación de la Constitución. El principio de independencia judicial, tiene que armonizarse con el principio de igualdad en la aplicación del derecho, pues, de lo contrario, se corre el riesgo de incurrir en arbitrariedad.

La jurisprudencia de los altos órganos jurisdiccionales, por medio de la unificación doctrinal, persigue la realización del principio de igualdad. Por consiguiente, sin perjuicio de lo observado respecto de la doctrina constitucional, la exequibilidad del segundo numeral del artículo 48, materia de examen, se declarará bajo el entendido de que las sentencias de revisión de la Corte Constitucional, en las que se precise el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si éstos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad.

(Sentencia C – 037 de 1996. Negrilla ajena al texto original). Quiere decir lo anterior que, los operadores jurisdiccionales tienen la facultad de apartarse de los fundamentos contenidos en sentencias de revisión de tutela expedidas por la Corte Constitucional, siempre que justifiquen fundadamente las razones por las que tales criterios no pueden ser aplicados a determinado asunto bajo su conocimiento.

En el sub judice, la Sala de Casación Penal adoptará una decisión distinta a la plasmada en la sentencia T – 722 de 2014, por los siguientes motivos. Primero, en aquel caso, el accionante fue expulsado del concurso de méritos mediante resoluciones del 16 de septiembre y 1º de octubre de 2013, y aunque no pueda determinarse con exactitud la fecha en que instauró la demanda de amparo, es razonable deducir que ello ocurrió aproximadamente tres meses después, dado que se sabe que el fallo de primera instancia fue proferido el 16 de enero de 2014.

Por el contrario, la exclusión de CRISTIAN FABIÁN GUALY DEVIA se produjo a través de actos administrativos proferidos el 15 de agosto y 16 de septiembre de 2013, y solamente hasta el 28 de abril de 2015 impetró el mecanismo de protección constitucional. Entonces, la censura resulta en exceso inoportuna, dado que se produce más de un año y medio después de la producción del supuesto quebranto ius fundamental.

El actor aduce la configuración de un « nuevo hecho », concretamente « el decaimiento del acto administrativo general –Acuerdo 168-2012- respecto al requisito de la edad », que en su concepto se desprende del pronunciamiento T – 722 de 2014. El anterior, eventualmente, constituiría un argumento válido para presentar una segunda solicitud de amparo sin que fuera considerada temeraria; en atención al criterio jurisprudencial según el cual « siempre que haya hechos nuevos, imposibles de prever con anterioridad […] así ya en ocasiones anteriores se haya interpuesto una acción de tutela, es posible iniciar un nuevo proceso ante la jurisdicción constitucional sin que se configure la temeridad » (sentencia T – 096 de 2011).

Lo que no resulta razonable es pretender aprovechar la expedición de un fallo de tutela de la Corte Constitucional, mucho tiempo después del acaecimiento de los hechos presuntamente violatorios de garantías superiores, para deprecar tardíamente el amparo que no se solicitó en el momento pertinente. El principio de inmediatez, que constituye requisito de procedencia de la acción de tutela, exige que quien se sienta lesionado o amenazado en sus garantías constitucionales la interponga en un término razonable, pues de lo contrario no se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por la celeridad y protección inmediata, argumento suficiente para negar el amparo solicitado, como así lo ha expuesto la Corte Constitucional (sentencia SU – 961 de 1999, reiterada entre otras, en la sentencia T – 309 de 2013).

Aun si se soslayara lo anterior, debe tenerse en cuenta que el reproche se dirige, en últimas, respecto de la exigencia de edad máxima, contenida en el Acuerdo 168 de 2012 de la CNSC; por tanto, la solicitud de amparo constitucional se torna improcedente, al tenor de lo normado en el artículo 6-5 del Decreto 2591 de 1991, según el cual, éste no resulta viable « cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto ».

El referido es un acto administrativo general, impersonal y abstracto, por cuanto establece reglas aplicables a un universo de destinatarios no determinados de antemano, tal como lo ha explicado la Corte Constitucional: Desde el punto de vista de su contenido, los actos de la administración se clasifican en generales o individuales. Los actos generales, también llamados actos creadores de situaciones jurídicas generales, objetivas o reglamentarias, son aquellos que tienen un alcance indefinido e impersonal, es decir, que se refieren o dirigen a personas indeterminadas.

Por el contrario, los actos de carácter individual o particular, conocidos como actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas o concretas, son los que tienen un alcance definido, en el sentido de que están dirigidos a personas o sujetos identificados o determinados individualmente. (Sent. SU – 037 de 2009). Ante tal panorama, resulta claro que el instrumento residual y subsidiario no es el escenario pertinente para provocar y dirimir el debate propuesto, tal como lo tiene sentado el máximo Tribunal Constitucional: Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituídos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.

Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad. Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción «cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto».

Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención. (Sent.

T – 321 de 1993). Ahora bien, en la sentencia T – 722 de 2014, la Corte optó por no aplicar el presupuesto de improcedencia en comento, con base en los siguientes argumentos: … [E] sta Corporación también ha señalado que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no cuenta con un  mecanismo judicial distinto a la acción de tutela, que sea adecuado para resolver las implicaciones constitucionales del caso, y que goce de suficiente efectividad para la protección de sus derechos fundamentales y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. […] En el caso concreto, la Sala considera que debe analizarse la procedencia de la tutela como mecanismo definitivo de protección, toda vez que (i) ya se agotaron todas las etapas del proceso de selección para ocupar el cargo de dragoneante, código 4114, grado 11 en el INPEC, y se fijó la lista de elegibles, por lo que se necesita una acción de protección inmediata; y (ii) no existe otro mecanismo con la suficiente eficacia para evitar la alegada violación de los derechos invocados.

La segunda afirmación se sustenta en que el peticionario ya agotó los recursos de reclamación ante la entidad accionada, y como bien lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la vía contencioso administrativa no es un mecanismo eficaz para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable en concursos de méritos. Con absoluto respeto por dicha postura, en el sub lite esta Sala se apartará de la posición allí expuesta, fundamentalmente porque se advierte que el demandante sí contó con un instrumento idóneo para proponer su inconformidad, pero no lo ejercitó, lo que ahora impide la discusión sobre la eventual configuración de un daño irreparable.

En efecto, el actor debía acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C, ibídem ). Sin embargo, ante el vencimiento de dicho plazo sin que se hubiera interpuesto la respectiva demanda, ahora pretende propiciar inoportunamente el debate pretermitido, a través de la acción de tutela.

En consecuencia, la presente solicitud de amparo se torna improcedente, también, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Así lo tiene precisado el máximo Tribunal Constitucional, cuya jurisprudencia sobre sobre el particular, indica de manera uniforme lo siguiente: Es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

(Corte Constitucional, sentencias C – 590 de 2005 y T – 442 de 2007). La omisión puesta de presente no puede subsanarse con la vía constitucional, en consideración a su naturaleza subsidiaria y residual, razón por la cual es inadecuado intentar revivir la oportunidad procesal que feneció en silencio, con la pretensión de sustituir los mecanismos defensivos ordinarios dispuestos por el legislador.

La Sala de Casación Penal ha reiterado que cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa legales, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio –lo que releva el estudio sobre la supuesta configuración de un perjuicio irremediable-; pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como también lo ha establecido la jurisprudencia constitucional, entre otras, en la sentencia SU – 111 de 1997: Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. En tales condiciones, la Colegiatura concluye que el accionante desechó la oportunidad y los recursos legales previstos a su favor y no puede pretender suplirlos por vía de amparo, pues tal instrumento no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio.

Por último, en la providencia tantas veces mencionada, la Corte Constitucional expuso que « la vía contencioso administrativa no es un mecanismo eficaz para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable en concursos de méritos », para sustentar lo cual, trajo a colación un pronunciamiento previo en el que había indicado que « en ciertas circunstancias los mecanismos judiciales de defensa existentes en el ordenamiento jurídico para impugnar las decisiones adoptadas dentro de un trámite de concurso de méritos, debido a su complejidad y duración, carecen de idoneidad y eficacia para proteger los derechos fundamentales al acceso a la función pública y al trabajo.

Por esta razón la tutela puede desplazar a las acciones contenciosas como medio de preservación de los derechos en juego » (sentencia T – 604 de 2013). No obstante, aunque -en principio- la complejidad y duración de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, podrían convertirlos en instrumentos inanes para cuestionar asuntos relacionados con concursos de méritos, dada la relativa celeridad con que estos últimos se desarrollan; debe recordarse que dentro de dichas actuaciones le es permitido al funcionario judicial decretar como medida provisional, desde el auto admisorio de la demanda, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo confutado (Art. 230-3, ejusdem ).

La posibilidad de acceder a dicha decisión precautelativa por parte del juez natural, constituye un mecanismo idóneo y célere de salvaguarda frente a cualquier perjuicio irremediable que pueda eventualmente materializarse mientras se produce el fallo judicial. Tal conclusión es congruente con la jurisprudencia constitucional sobre el tema, según la cual « la acción de tutela es improcedente para controvertir la presunción de legalidad de actos administrativos, frente a los cuales se podría solicitar su suspensión provisional en el trámite de una acción de nulidad, pues para la Corte dicho mecanismo es idóneo y efectivo » (Sent.

T – 553 de 2009). Los precedentes razonamientos constituyen fundamento suficiente para revocar la decisión de primera instancia, y en su lugar, denegar el amparo deprecado por CRISTIAN FABIÁN GUALY DEVIA. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

REVOCAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. En su lugar NEGAR la tutela demandada por el accionante. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 17