Radicación tutela n°. 91909 Esneider Ancízar Velásquez Alferez PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP8065-2017 Radicación n°. 91909 Acta 184 Bogotá D.C., siete (7) de junio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por ESNEIDER ANCIZAR VELÁSQUEZ ALFEREZ, contra el fallo proferido el 19 de abril del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE VILLAVICENCIO, mediante el cual concedió parcialmente el amparo constitucional invocado en la demanda formulada contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE PARQUES NACIONALES NATURALES DE COLOMBIA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, trámite al que se vinculó a la CORPORACIÓN PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE DEL ÁREA DE MANEJO ESPECIAL LA MACARENA - CORMACARENA.
ANTECEDENTES Señaló el accionante que es propietario del establecimiento de comercio Vida, Naturaleza y Turismo – Vinatur, cuyo objeto social es la operación ecoturística en diferentes parques naturales de Colombia, con 10 años de experiencia en dicho campo. Adujo que de acuerdo con el informe técnico emitido por Parques Nacionales, 21 visitantes ingresaron el 21 de octubre de 2016 a un área protegida –considerada zona de preservación para la conservación macarena Sur-, quienes se encontraban a cargo de Marisoldely Sogamoso, persona vinculada laboralmente con Vinatur y quien había sido designada para tramitar los permisos ante la aludida entidad.
Indicó que el 28 de octubre siguiente, Parques Nacionales Naturales de Colombia emitió el auto n°. 002, a través del cual le impuso como medida preventiva a la empresa que representa, la suspensión de labores o prestación del servicio de operador turístico de atractivos de áreas protegidas por el término de seis (6) meses o hasta que se resolviera el proceso sancionatorio ambiental o cesaran las causas que originaron la sanción, sin tener competencia para ello, pues correspondía a la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Área de Manejo Especial La Macarena - Cormacarena.
Manifestó que el 8 de noviembre de la pasada anualidad, Parques Nacionales Naturales envió un correo masivo a las sociedades dedicadas al ecoturismo, en el que informó la medida preventiva impuesta y advirtió « que cualquier empresa que tuviera relación comercial con Vinatur podía verse inmersa en un proceso sancionatorio ambiental que podía culminar con la inhabilidad para operar en los escenarios de zonas protegidas y la pérdida del registro nacional de turismo», situación que considera como una campaña de desprestigio injustificado que afecta su derecho al buen nombre.
Afirmó que su sustento, el de su familia y el de los empleados de la compañía se deriva de los paseos ecoturísticos que realiza y ante la medida preventiva, deberá terminar los contratos de trabajo de sus colaboradores. Con fundamento en lo anterior, pidió el amparo de los derechos al debido proceso, defensa y buen nombre y en consecuencia, que se « levante» la medida preventiva impuesta en el auto n°. 002 del 28 de octubre de 2016 o se suspendan los efectos jurídicos y se detenga la campaña de desprestigio.
Además, se le pidan disculpas públicas, a través de los medios de comunicación, portales de internet y redes sociales. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio negó el amparo de los derechos al debido proceso y defensa, al considerar que el accionante puede acudir al proceso sancionatorio que se adelanta ante la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Área de Manejo especial La Macarena – Cormacarena y solicitar el levantamiento de la medida preventiva, toda vez que Parques Nacionales Naturales de Colombia remitió el expediente adelantado contra la empresa del actor y dicha entidad emitió la resolución PS-GJ1.2.6.016.1602 del 18 de noviembre de 2016, en la que ordenó la apertura de la investigación. Además, no advirtió la existencia de perjuicio irremediable ni el cumplimiento del requisito de la inmediatez, pues la medida preventiva se impuso desde octubre de 2016 y solo hasta marzo de 2017 se acudió al amparo constitucional.
De otro lado, señaló que Parques Nacionales Naturales de Colombia vulneró el derecho al buen nombre al divulgar información acerca de la sanción impuesta y además, conminar a los interesados a « abstenerse de realizar alianzas comerciales y/o compras directas con esa empresa de turismo- Vinatur»-, bajo la amenaza de ordenar la apertura de procesos sancionatorios ambientales, decreto de inhabilidades y pérdida del registro nacional de turismo, lo que repercutió de manera negativa en la actividad desarrollada por la empresa de VELÁSQUEZ ALFEREZ.
En consecuencia, dispuso:
PRIMERO: Declarar improcedente la presente acción de tutela instaurada por ESNEIDER ANCIZAR VELASQUEZ ALFEREZ, respecto de la protección de los derechos al debido proceso y defensa, acorde con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. TUTELAR el derecho al buen nombre de la empresa “Vida, Naturaleza y Turismo” VINATUR, por las razones indicadas en la parte motiva.
TERCERO. Ordenar al Director General de PARQUES NACIONALES NATURALES DE COLOMBIA para que, si no lo ha hecho, disponga lo necesario para que dentro del término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de esta providencia proceda por todos los medios donde hizo la inicial divulgación (correo electrónico, periódicos virtuales, páginas web de esa entidad y de la Alcaldía de La Macarena, redes sociales, comunicados al sector hotelero y demás) a publicar una rectificación de información en la cual se indique i) que la empresa agencia operadora “Vida, Naturaleza y Turismo” VINATUR no está sancionada sino suspendida preventivamente en los estrictos términos indicados en la parte Resolutiva del Auto No. 002 de 28 de octubre de 2016, y finalmente, ii) que ninguna de las consecuencias señaladas –procesos sancionatorios ambientales, decreto de inhabilidades y pérdida del registro nacional de turismo-, tiene lugar por el establecimiento de alianzas comerciales o compras directas con la empresa de turismo VINATUR.
LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por ESNEIDER ANCÍZAR VELÁSQUEZ ALFEREZ, quien refirió que se cumple el requisito de la inmediatez, pues se notificó el 31 de octubre de 2016 de la medida preventiva e interpuso la acción de tutela el 10 de marzo del presente año. Además, reiteró la afectación de sus derechos al debido proceso y defensa, toda vez que Parque Nacionales Naturales de Colombia no tenía competencia para emitir la medida preventiva, contra la cual no procede recurso alguno ni se puede demandar ante la jurisdicción contencioso administrativo.
Adujo que la entidad en cita, tenía hasta el 15 de noviembre de 2016 para ordenar la apertura de la indagación preliminar y no lo hizo, por lo tanto, era procedente el amparo invocado. Afirmó que en contra de su empresa pesan dos medidas preventivas, una emitida por la entidad demandada y otra por Cormacarena, lo que afecta el principio del «non bis in ídem».
CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover esta acción ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.
De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.
Así, en cuanto al principio de subsidiariedad de la acción de tutela, la Corte Constitucional en Sentencia T-177/11, expresó: Esta Corporación ha reiterado que no siempre el juez de tutela es el primer llamado a proteger los derechos constitucionales, toda vez que su competencia es subsidiaria y residual, es decir procede siempre que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia, para que cese inmediatamente la vulneración. (…) Al respecto, en la sentencia T-406 de 2005, la Corte indicó: “Según esta exigencia, entonces, si existen otros medios de defensa judicial, se debe recurrir a ellos pues de lo contrario la acción de tutela dejaría de ser un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales y se convertiría en un recurso expedito para vaciar la competencia ordinaria de los jueces y tribunales.
De igual manera, de perderse de vista el carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales. Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo.” 3.
En el presente evento, ESNEIDER ANCÍZAR VELÁSQUEZ ALFEREZ acude a la vía de tutela, con el objeto de que el juez de amparo cancele la medida preventiva impuesta en el auto n°. 002 del 28 de octubre de 2016, por el Jefe de Parques Nacionales Naturales de Colombia, consistente en la «suspensión de labores o prestación de servicio de operador turístico de atractivos de áreas protegidas» por el término de seis (6) meses.
Dicha decisión se emitió debido a que una de las empleadas de la empresa Vinatur de propiedad del accionante intentó ingresar con un grupo de turistas a un área protegida de la reserva biológica de la Macarena, sin la respectiva autorización de Parques Nacionales Naturales de Colombia. Adicionalmente, se tiene que tal determinación se emitió con fundamento en el artículo 2 de la Ley 1339 de 2009, -Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones-.
Así mismo, se extracta de la respuesta allegada al presente trámite, que las diligencias adelantadas contra la empresa del actor fueron remitidas a la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Área de Manejo Especial La Macarena –Cormacarena, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 2 del norma en cita; autoridad que mediante resolución PS-GJ. 1.2.6.016.1602 del 18 de noviembre de 2016 dispuso la apertura de la investigación contra Vinatur, representada legalmente por ESNEIDER ANCÍZAR VELÁSQUEZ ALFEREZ y modificó el término de la medida preventiva en 8 meses.
Aclarado lo anterior, en relación con la pretensión del demandante, la Corte considera que el camino al que debió concurrir era en primer término a la autoridad que emitió el aludido acto administrativo, pues se advierte que la medida preventiva objeto de controversia por parte de VELÁSQUEZ ALFEREZ se profirió con fundamento en la Ley 1333 de 2009, antes mencionada, norma que en su artículo 35 señala que las aludidas medidas se levantarán de oficio o a petición de parte, cuando se compruebe que han desaparecido las causas que las originaron.
Sobre el particular, el accionante no manifestó haber acudido a Parques Nacionales Naturales de Colombia ni a la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Área de Manejo Especial La Macarena –Cormacarena, con tal propósito. Además, como quiera que la última entidad en mención dispuso la apertura de la investigación, bajo el radicado 311-016-915, el demandante puede ejercer sus derechos de contradicción, exponer los hechos que ahora indica por vía de tutela y solicitar las pruebas que considere necesarias, de acuerdo con los artículos 25 y 26 de la Ley 1339 de 2009.
Así mismo, en el evento de que en dicha actuación se emita pliego de cargos en su contra y se imponga sanción, el accionante puede interponer el recurso de reposición, contra la primera determinación, de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley antes reseñada y frente a la imposición de la sanción procede el mencionado medio de impugnación y además, la apelación, en los eventos en que se cuente con superior jerárquico – artículo 30 ibídem.
Igualmente, se tiene que contra el acto que ponga fin a la actuación administrativa, procede la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. En dicho proceso, VELÁSQUEZ ALFEREZ cuenta con la garantía de poder emplear todas las herramientas que la jurisdicción avala para resolver las controversias que se puedan generar con los actos emitidos por la Corporación Autónoma Regional, entre ellas, la de la suspensión provisional de los mismos, a voces del apartado 229 ejusdem, la cual se puede impetrar incluso, con la presentación de la demanda y decidirse previamente a la notificación del auto admisorio.
Respecto de las medidas en mención, la Corte Constitucional ha indicado lo siguiente: En materia de la efectividad del amparo que pueda conceder el decreto de una medida cautelar al interior de un proceso contencioso administrativo, es importante resaltar que el artículo 234 establece las medidas cautelares de urgencia, las cuales podrán ser adoptadas por el juez o magistrado desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, siempre y cuando se evidencie que por la urgencia no es posible agotar el trámite previsto en el artículo 233.
Contra esta decisión proceden los recursos a los que haya lugar. En caso de que la medida sea adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. A partir de la normatividad expuesta, es posible concluir que las medidas cautelares en el CPACA son un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz, de aquellos derechos que se buscan restablecer a través de las acciones contencioso administrativas, pero que pueden verse expuestos a la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Por lo tanto, le corresponde al accionante, en atención a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela (art. 86 CP), demostrar que agotó este medio de protección o que el juez administrativo haya negado el decreto de la medida cautelar, sin advertir que se configuran los elementos que demuestran la existencia del perjuicio irremediable.
(CC T-733/14). Así las cosas, ESNEIDER ANCÍZAR VELÁSQUEZ ALFEREZ cuenta con múltiples medios de defensa judicial al interior de la actuación administrativa que adelanta la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Área de Manejo Especial La Macarena –Cormacarena- y ante la jurisdicción contencioso administrativa, una vez concluya la actuación administrativa, en el evento de que resulte sancionado, ante quienes puede exponer los hechos que deja en conocimiento del Juez constitucional.
Por lo tanto, acorde con lo señalado por la primera instancia, no es procedente el amparo de los derechos del debido proceso y defensa invocados, ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de las autoridades en mención, para que de manera inconsulta sea desatada por vía de tutela.
Entonces, se le aclara a VELÁSQUEZ ALFEREZ que la acción constitucional no se encuentra instituida para curar la omisión o incuria en que ha incurrido al no acudir a Parques Nacionales Naturales de Colombia en su momento y ahora ante la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Área de Manejo Especial La Macarena –Cormacarena- y solicitar el levantamiento de la medida preventiva impuesta; además, el proceso administrativo adelantado en contra de la empresa representada por el accionante se encuentra en trámite y allí cuenta con los mecanismos de defensa judicial establecidos para desatar la controversia que ahora pretende sea analizada por vía de tutela, lo que da al traste con su pretensión impugnatoria.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia « de otros recursos o medios de defensa judiciales », salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, no se advierte ni el demandante asumió la carga argumentativa que le correspondía a efecto de demostrar la existencia de perjuicio irremediable, máxime que, como lo señaló la primera instancia la medida preventiva se impuso desde octubre de 2016, de manera que no se advierte la necesidad, urgencia e impostergabilidad del amparo invocado.
Así las cosas, lo procedente en este evento es confirmar el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio en lo que fue objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Decisión obrante a folio 133 y ss del cuaderno de primera instancia. � Folio 34 y ss ibídem. � «Artículo 2. Facultad a prevención. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales; las Corporaciones Autónomas Regionales y las de Desarrollo Sostenible; las Unidades Ambientales Urbanas de los grandes centros urbanos a que se refiere el artículo � HYPERLINK "http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0099_1993_pr001.html" \l "66" �66� de la Ley 99 de 1993; los establecimientos públicos a los que hace alusión el artículo � HYPERLINK "http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0768_2002.html" \l "13" �13� de la Ley 768 de 2002; la Armada Nacional; así como los departamentos, municipios y distritos, quedan investidos a prevención de la respectiva autoridad en materia sancionatoria ambiental.
En consecuencia, estas autoridades están habilitadas para imponer y ejecutar las medidas preventivas y sancionatorias consagradas en esta ley y que sean aplicables, según el caso, sin perjuicio de las competencias legales de otras autoridades. � PARÁGRAFO. En todo caso las sanciones solamente podrán ser impuestas por la autoridad ambiental competente para otorgar la respectiva licencia ambiental, permiso, concesión y demás autorizaciones ambientales e instrumentos de manejo y control ambiental, previo agotamiento del procedimiento sancionatorio.
Para el efecto anterior, la autoridad que haya impuesto la medida preventiva deberá dar traslado de las actuaciones a la autoridad ambiental competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la imposición de la misma». � Folios 120 y 31 y reverso del cuaderno de primera instancia. � Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. � ARTÍCULO 229.
PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. � Sobre el particular ver CC T- 309 del 30 Ab. 2010. 1 17