CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación Tutela 80028 A/. C. M. G. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP8041-2015 Radicación n° 80028 Acta No. 221 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015) ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el apoderado de C. M. G., quien representa a su menor hijo C.A.O.M., el apoderado de C. A. O. S., quien funge como acusado dentro del proceso penal donde el infante es víctima, y el Fiscal Segundo Seccional de Funza; respecto del fallo proferido el 15 de mayo del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, a través del cual amparó los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción de los primeros, dentro de la acción de tutela promovida contra el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Facatativá.
1. LA DEMANDA Los hechos fundamento de la petición de amparo fueron sintetizados por el a quo de la forma que sigue: “Manifiesta el accionante que los días 7 y 8 de abril de 2015 en desarrollo del juicio oral bajo el radicado Nº 254306000660201200157 se presentaron varias situaciones que vulneraron de manera ostensible los derechos de su representado C.A.O.M. quien es la víctima dentro del proceso seguido en contra de su progenitor (C. A. O. S.), por el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años, argumentando lo siguiente: El 7 de abril de los corrientes al instalarse la continuación de la audiencia de juicio oral, a la que había manifestado su imposibilidad de asistir por tener programada otra diligencia judicial, la funcionaria procedió a dar lectura a una petición donde se manifestaba que su poderdante accedería a que su menor hijo rindiera declaración durante el juicio.
En desarrollo de la misma la juez tomó la decisión de no acceder a la recepción del testimonio, argumentando la falta de seriedad, al haberse acogido la progenitora de la víctima a la postura de la excepción al deber de declarar en una diligencia anterior. Sobre lo anterior expone el actor que aún cuando la madre del menor realizó la manifestación a la que aludió la funcionaria, aquella se retractó de lo dicho, antes de que se reanudara la actuación con el fin de no generar más controversia, ni dilatar la actuación. Frente a esa decisión, el ente acusador interpuso recurso de apelación el cual fue sustentado y trasladado a los no recurrentes, resolviéndose que no procedía recurso alguno. Con ello, expone el censor que se desconoció la postura de esta Colegiatura, de que por tratarse de una prueba decretada en audiencia preparatoria debía procederse a su práctica, habida cuenta que la fiscalía, en favor de la que había sido ordenada, no renunció a ella.
Señala que contra esa decisión el ente acusador interpuso el recurso de queja, el cual fue denegado por la directora de la audiencia, argumentando la procedencia (sic) de recursos frente a esta, como tampoco el de queja; con lo cual aduce el demandante se vulnera el principio constitucional de la doble instancia sin justificación legal. Aduce que durante la audiencia se tomó la decisión por parte de la juez de variar el orden de la práctica de pruebas a lo que se opuso la fiscalía, dejando entrever el afán de la juzgadora en culminar el proceso.
Reanudada la diligencia de juicio oral el 08 de abril siguiente, expone haber solicitado la nulidad de lo actuado, petición que fue negada por la juez bajo la consideración de que ya todo estaba resuelto y que no era esa la oportunidad procesal para interponerla. Así las cosas, frente a la animadversión y falta de imparcialidad denotada en la juez, procedió a recusarla, solicitud que no pudo ser sustentada ante la negación de la misma, de forma inexplicable, sin cumplir con el procedimiento exigido.
Por todo lo anterior el accionante considera que la funcionaria que regenta el Despacho accionado, ha obrado de manera arbitraria desconociendo los derechos procesales de la víctima y la fiscalía, perdiendo su imparcialidad y objetividad dentro del juicio, por lo que se solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa, contradicción, legalidad, imparcialidad y doble instancia, “declarando la nulidad del trámite de la referencia a partir de la sesión de fecha 7 de abril de 2015, concediéndole el recurso de apelación que fue debidamente interpuesto y sustentado por el señor Fiscal” y “(u)na vez lo anterior, se le ordene a la señor juez abrir el espacio para que el apoderado de la víctima proceda a formular la recusación que se pretendía para que sea resuelta de conformidad con las normas procedimentales”.
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, concedió el amparo deprecado. Sin embargo y de manera preliminar señaló: 1. Que se impone el rechazo de la tutela promovida por el apoderado de la víctima respecto de los derechos de la Fiscalía General de la Nación que habrían sido vulnerados por la negativa de los recursos de apelación y queja interpuestos por el delegado en audiencia del 7 de abril de los cursantes; toda vez que es el representante de la institución el legitimado para invocar la protección de las garantías que le habrían sido desconocidas. 2.
Respecto a los derechos de la víctima dentro del proceso penal, estimó que efectivamente fueron vulnerados ante las decisiones adoptadas por la Juez Segundo Penal del Circuito de Facatativá en sesión de audiencia del 8 de abril siguiente, por medio de las cuales, de un lado, negó de plano la solicitud de nulidad que el apoderado intentó proponer tras aducir que no era esa la oportunidad para ello, contrariando lo precisado previamente por esa Corporación dentro del mismo proceso, en el sentido que es posible dentro del juicio oral deprecar nulidades; y de otro, no impartió el trámite legal a la recusación formulada inmediatamente después. En ambos casos, la juez impidió que el apoderado de la víctima desarrollara los argumentos para invocar dichas figuras y esa situación transgrede los derechos de ese sujeto procesal. 3.
Con fundamento en lo señalado, amparó los derechos fundamentales deprecados por la parte actora. Consecuencia de ello, resolvió “ (i) DEJAR SIN EFECTOS lo actuado dentro de la audiencia llevada a cabo el día 08 de abril de 2015 ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Facatativá en el radicado 25430-60-00-660-2012-00157-01, manteniendo incólume lo referente a la práctica de pruebas;
(ii) ORDENAR al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Facatativá que en el término improrrogable de 24 horas contado a partir de la notificación del presente fallo, se convoque a audiencia de juicio, en la que se le conceda el uso de la palabra al representante de víctimas para que sustente los argumentos y causal que motivan la recusación en contra de la Dra. Ivonne Vallejo Rojas; y una vez surtido el trámite correspondiente se proceda de conformidad con la solicitud de nulidad, a la luz de los parámetros señalados en la motivación de este fallo”.
3. LA IMPUGNACIÓN El fallo fue impugnado así: 1. Apoderado de C. A. O. S., vinculado como tercero con interés: 1.1. El fallo del a quo reconoció de manera absoluta e inoponible los derechos de la presunta víctima, mientras que fueron desatendidas las argumentaciones de la defensa en el sentido que las peticiones de nulidad y recusación formuladas por el apoderado de aquélla sólo buscan dilatar la actuación, con el consecuente desmedro de los derechos de su asistido quien entre tanto debe continuar privado de la libertad y ver truncado su derecho a que el proceso en su contra se resuelva dentro de un término razonable.
Indica que el estudio de las garantías de ambos sujetos procesales no se hizo en un plano de igualdad, pues nada se dijo sobre el hecho que, previamente, ese togado deprecó la nulidad de lo actuado dentro del juicio oral – por supuestos vicios de estructura del proceso- y recusó a la juez de conocimiento por presunta parcialidad, solicitudes ambas que fueron despachadas desfavorablemente. 1.2.
El Tribunal incurre en una contradicción cuando sostiene que el apoderado de la víctima no tiene legitimación para abogar por los derechos de la Fiscalía, pero sin embargo, tuteló sus derechos por la negativa frente a la petición de nulidad que presentó respecto a lo acaecido en sesión de audiencia del 7 de abril frente a las solicitudes y recursos promovidos por el ente acusador, diligencia en la cual ni siquiera estuvo presente.
Es decir, que “resulta entonces una proposición jurídica contradictoria el que el accionante no puede agenciarse (sic) las garantías del Fiscal por lo ocurrido el 7 de abril, pero puede pedir una nulidad “por lo ocurrido el 7 de abril”, fecha en la que ese distinguido jurista no asistió a la sesión de audiencia”. Lo anterior supone un desequilibrio en tanto que se está avalando que un interviniente distinto al fiscal, promueva nulidades que sólo el delegado acusador estaba legitimado a proponer. 2.
La parte actora y el Fiscal Segundo Seccional de Funza, impugnaron el fallo en cuanto dice relación con el rechazo que se hizo de la protección invocada por el apoderado de la víctima respecto de los derechos del ente acusador, coincidiendo en señalar que la negativa que hizo el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Facatativá frente a las solicitudes y recursos de la agencia fiscal relativos a la retractación sobre la declaración del menor víctima con miras a que fuera recepcionada, repercuten en últimas en los derechos de éste, de manera que surge evidente su interés para promover la tutela frente a esas decisiones.
Adujeron que la víctima interviene en ejercicio de sus derechos, bien directamente a través de apoderado o por intermedio de la Fiscalía, de manera que si a ésta se le niegan las peticiones y recursos elevados en defensa de las garantías de la víctima, ello se traduce en desconocimiento de estas últimas. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca. 2.
Conforme lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona ostenta la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Inicialmente, la Sala se referirá a la impugnación que en el mismo sentido presentó la parte actora y la Fiscalía Segunda Seccional de Funza, para que se acepte la legitimidad de parte de la primera para propender por los derechos de la segunda, ante la negativa que se hizo de las solicitudes y recursos que presentó en sesión de audiencia de juicio oral celebrada el 7 de abril de los corrientes. 3.1.
Dichas postulaciones las hizo el ente acusador, con miras a que se practicara la prueba previamente decretada consistente en la recepción del testimonio del menor agraviado. Pues bien, cabe aclarar que de la información allegada al diligenciamiento, se tiene que dicho medio suasorio fue deprecado por la Fiscalía y así fue decretado en la audiencia preparatoria, razón por la cual fue que insistió en su materialización al considerar que la misma resulta vital para su teoría del caso. 3.2.
Por manera que, deviene claro que ante la negativa de parte del juzgado de conocimiento ante tal pedimento, y frente a la concesión de los recursos impetrados contra esa decisión, es el delegado fiscal el único a quien le asiste interés para acudir a la tutela con miras a denunciar la violación que de sus derechos implicaría tales determinaciones.
Y es que no persuade el argumento de que la no recepción del testimonio, reitérese solicitado por la Fiscalía, en últimas supone una afrenta al derecho a la verdad de la víctima, pues no puede olvidarse que este interviniente cuenta con vocación e iniciativa probatoria, de manera que bien pudo, motu proprio, deprecar la práctica de ese medio suasorio, sin que lo hubiere hecho. 3.3.
Y tanto es así, que no necesariamente los intereses de la Fiscalía y de la víctima han de confluir en el mismo sentido al punto que las decisiones que se adopte frente a una han de afectar o beneficiar a la otra, según sea el caso; que no puede perderse de vista como en determinado momento y ya habiéndose decretado para la Fiscalía el testimonio del menor, el apoderado de la víctima se opuso a su recepción tras argumentar la posible revictimización del infante, acogiéndose además a la excepción al deber de declarar en contra de su consanguíneo, lo cual fue avalado por el despacho judicial; decisión esta que fue objeto de recursos por parte del ente acusador, los cuales prosperaron y por ello el ad quem dispuso la práctica de la prueba aludida. 3.4.
Lo anterior para significar que no siempre las intervenciones de la Fiscalía y del apoderado de la víctima han de guardar correspondencia, tal y como en determinado momento acaeció en este caso en donde incluso sus posiciones fueron totalmente encontradas, de suerte que no es de recibo el planteamiento que ahora y de manera conveniente esbozan al unísono, relativo a que la negativa frente a los pedimentos de la primera, se traducen per se en una afrenta a los derechos de la segunda. 3.5.
En consecuencia, al tratarse de una prueba pedida por el ente acusador, la negativa a su práctica es una decisión que únicamente le concierne a ese sujeto procesal, quien debía entonces acudir directamente a la solicitud de amparo si consideraba que la misma violenta sus garantías fundamentales y procesales, que no al apoderado de la víctima quien, se concuerda con el a quo, carece de legitimación por activa para propender por aquellas. 4.
Ahora bien, respecto a la impugnación presentada por el apoderado de C. A. O. S., acusado dentro del proceso penal en el cual la parte actora es víctima, de entrada anuncia la Sala que se accederá parcialmente a sus pretensiones, motivo de modo que se revocará el amparo otorgado respecto a la posibilidad de que el apoderado de la víctima formule recusación en contra de la juez de conocimiento, pero lo mantendrá frente a la nulidad que se pretende proponer. 4.1.
En efecto, emerge evidente la vulneración de derechos en que incurrió la Juez Segundo Penal del Circuito de Facatativá, al cercenar la posibilidad para el apoderado de la víctima de proponer la nulidad de la actuación con fundamento en lo ocurrido en sesión de audiencia del 7 de abril pasado, tras aseverar sin más que la audiencia de juicio oral no es el estadio para ello, como que sin motivación alguna, desconoció las precisiones que en pretérita oportunidad le había hecho su superior jerárquico en proveído del 29 de noviembre de 2013, al desatar la apelación interpuesta contra la negativa a otra solicitud elevada para nulitar lo actuado, en el sentido que ello sí es viable. 4.2.
La posición del despacho judicial accionado sin lugar a dubitaciones supone una flagrante vulneración de los derechos de la parte actora, toda vez que injustificadamente le impidió plantear la nulidad de la actuación, lo cual ha sido suficientemente clarificado, es procedente con posterioridad a la audiencia de formulación de acusación, ante circunstancias acaecidas luego de esa diligencia. Dicha situación en sentir de la Sala implica una afrenta tal para las prerrogativas de la libelista, que impone la intervención del juez constitucional para su conjuración, razón por la cual y según ya se dijo, se mantendrá el amparo dispensado para que el apoderado de la víctima tenga la posibilidad de exponer la nulidad que en su sentir se generó con el desarrollo de la sesión de audiencia celebrada el 7 de abril hogaño, luego de lo cual deberá adoptar la determinación que en derecho corresponda.
Con ello se da respuesta al apoderado del acusado en torno a que resulta un contrasentido permitir que el apoderado de la víctima formule una nulidad por hechos acaecidos en una sesión de audiencia en la que ni siquiera estuvo presente y que tocan con peticiones de la Fiscalía; ya que la protección constitucional se orienta a garantizar la posibilidad para la víctima de proponer en el juicio oral las nulidades que estime se han generado, lo cual deberá ser analizado por el funcionario competente, sin que ello suponga que deba accederse indefectiblemente a sus pedimentos pues bien sus fundamentos pueden ser descartados por la funcionaria. 5.
Ahora bien, no ocurre lo propio con la negativa de parte de la Juez Segunda Penal del Circuito de Facatativá, a dar trámite a la recusación propuesta por el accionante, toda vez que esa determinación, contrario sensu, no genera reparo alguno para la Sala en tanto obedeció al ejercicio de las facultades con que está revestida para dirigir la audiencia y evitar dilaciones injustificadas. 5.1.
Y ello es así, por la sencilla razón que previamente, el apoderado de la víctima recusó a la funcionaria pretextando su parcialidad, lo cual fue despachado desfavorablemente al considerarse infundada dicha figura. Para la materia del presente trámite, se tiene que ante la negativa de la juez en permitirle exponer la nulidad de la actuación por las determinaciones adoptadas en sesión del 7 de abril, el representante de la víctima procedió seguidamente a formular nuevamente recusación en contra de la titular del despacho bajo el mismo argumento, esto es, la ausencia de imparcialidad, sin que hubiere enmarcado su solicitud en alguna de las causales previstas en el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. 5.2.
De manera que, emerge claro que el apoderado de la accionante insiste en tratar de marginar del conocimiento del proceso a la Juez Segundo Penal el Circuito de Facatativá, y ese es un aspecto que fue ya dirimido al interior de la actuación, de manera que la negativa de su titular a darle trámite a la petición por medio de la cual reitera esas alegaciones no se ofrece caprichosa, arbitraria o vulneradora de los derechos de la parte actora, tan solo obedeció a las facultades con que cuenta el director del proceso para evitar la indebida dilación del mismo.
Con fundamento en lo anterior y según se anunció en un comienzo, se procederá entonces a revocar el amparo otorgado en punto de la concesión del uso de la palabra al representante de la víctima en orden a sustentar los argumentos y causal que motivan la recusación en contra de la Juez Segundo Penal del Circuito de Facatativá; confirmándolo en lo demás. * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.
REVOCAR el fallo impugnado en punto del amparo otorgado para la concesión del uso de la palabra al representante de la víctima en orden a sustentar los argumentos y causal que motivan la recusación en contra de la Juez Segundo Penal del Circuito de Facatativá. Segundo-. CONFIRMARLO en lo demás. Tercero-. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991.
Cuarto.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 15