CUI 13001220400020210013801 Rad. 117256 Mario Batista Marimón Impugnación JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP8033-2021 Radicación n.° 117256 (Aprobación Acta No.164) Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintiuno (2021) VISTOS Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por MARIO BATISTA MARIMÓN, contra el fallo de tutela proferido el 7 de mayo de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que declaró improcedente el amparo invocado contra el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en la decisión de primera instancia en los siguientes términos: 2.1. Expresa el accionante, que la Fiscalía 15 Delegada ante los jueces penales del Circuito Especializado de Cartagena adelantó una investigación penal en su contra. Como consecuencia de ello, el día siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018) fue capturado por funcionarios de la policía judicial.

El día ocho (8) de junio de dos mil dieciocho (2018) se realizaron las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. 2.2. Indica, que la Fiscalía formuló imputación en su contra por los delitos de concierto para delinquir agravado, homicidio agravado y utilización de menores de edad.

No obstante, el Juzgado Cuarto Penal Municipal con funciones de control de garantías de esta ciudad “solamente autorizó tal formulación de imputación por el delito de homicidio agravado”1. Pero al presentar el escrito de acusación la fiscalía lo hizo por los tres delitos. 2.2.1. Ya durante la audiencia de formulación de acusación, dice, la fiscalía lo acusó por los delitos de concierto para delinquir agravado, homicidio agravado y utilización de menores de edad.

Y, además, dio aplicación a la ley 1908 de 2018 por considerar que hacía parte de un grupo delincuencial organización (G.D.O.). Por esa razón, luego de formulada la acusación, su apoderada judicial solicitó la nulidad de la investigación porque se estaba incluyendo la ley 1908 de 2018 que no estaba vigente para la fecha de los presuntos hechos.

Al resolver dicha solicitud el despacho accionado decidió no decretar la nulidad elevada por la defensa. Tampoco permitió interponer algún recurso en contra de esa decisión. 2.2.2. También se queja de que el juzgado accionado no le otorgó el uso de la palabra para, de esa manera, garantizar su derecho a la defensa material. Con esa omisión, dice, se le impidió que efectuara algunos reparos al escrito de acusación presentado por la fiscalía. Que el juzgado accionado “autorizó la acusación en mi contra por delitos diferentes a los legalmente imputados de manera inicial”2.

No tuvo en cuenta, indica, que el Juzgado Cuarto Penal Municipal con funciones de control de garantías “solamente avaló la imputación por el delito de homicidio agravado3”. Lo anterior, al tener “en cuenta que los EMP que le fueron presentados no ameritaban la presunta omisión de los restantes dos punibles”4. Y no se le realizó una adición de la audiencia de formulación de imputación. 2.2.3.

Indica, que, tanto en la audiencia de imputación como en la de acusación, la Fiscalía “omitió precisar respecto a cuál o cuáles agravantes procedían tales punibles”5. Que el artículo 104 del C.P. contiene múltiples causales de agravación punitiva. Y, a su turno, el artículo 340 del C.P. señala varios punibles por los cuales hace más gravoso el concierto para delinquir.

Pero, pese a la claridad de dichas normas, la Fiscalía omitió realizar esa precisión. Que también omitió precisar cuándo fue que se concertó con los integrantes del grupo delincuencial “Los Ronda” para hacer parte de ellos. Lo cual se convierte en un obstáculo que tienen él y su defensora para desplegar una estrategia defensiva. 2.2.4. Por último, se lamenta el accionante de que la Fiscalía no haya cumplido con su obligación de adelantar una investigación integral.

Omisión que, dice, fue avalada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado al no requerir al ente investigador para que cumpliera con su deber legal y constitucional. 2.2.5. Como pretensiones6 el accionante solicita “declarar inválida la referida audiencia de formulación de acusación. En consecuencia, ordenar su repetición permitiéndome intervenir dentro de la misma para garantizar de esa forma mi derecho a ser oído”.

También pidió “se ordene al juzgado accionado que nos permita hacer uso de nuestro derecho a la impugnación contra tal Determinación disponiendo, que luego de sustentar tal recurso, proceda a remitir las diligencias al Superior Jerárquico ( )”. Finalmente requirió “que se declare inválida la presente investigación a partir, inclusive, desde la misma audiencia de formulación de imputación”.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena declaró improcedente el amparo invocado, al considerar que, no se cumple con el requisito general de subsidiariedad de la acción de tutela, puesto que el escenario propicio para controvertir las decisiones del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cartagena dentro del proceso penal que cursa en contra del accionante, es ante el mismo juez ordinario.

Aseveró que, en el presente asunto, no se evidencia la amenaza de un perjuicio irremediable que justifique la intervención del juez constitucional. LA IMPUGNACIÓN MARIO BATISTA MARIMÓN interpuso recurso de impugnación, y solicitó que se revoque el fallo de tutela de primera instancia, pues, a su criterio, el juez de primera instancia impone a la parte actora una carga no prevista en la ley como requisito de procedibilidad para lograr la protección de sus derechos fundamentales.

Alegó que, el a quo no analizó los hechos y argumentos que sustentaron la demanda constitucional, cuando es evidente la configuración de un perjuicio irremediable al tratarse el presente asunto de una persona privada de la libertad. Manifestó su preocupación respecto a la vulneración de sus derechos fundamentales dentro del proceso penal que cursa en su contra, al considerar que hay “ausencia del adelantamiento de una investigación integral”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por MARIO BATISTA MARIMÓN, contra el fallo de tutela proferido el 7 de mayo de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que declaró improcedente el amparo invocado contra el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

La acción de tutela contra providencias judiciales, exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Mientras que, en punto de las exigencias específicas, se han establecido las que a continuación se relacionan: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. viii) Violación directa de la Constitución. Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida «… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta». -C-590 de 2005-. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO La impugnación se centra en un punto específico: determinar si efectivamente existe una vulneración a los derechos fundamentales de MARIO BATISTA MARIMÓN, por parte de las actuaciones surtidas por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cartagena y demás autoridades vinculadas, dentro del proceso penal 2017-03253, y en consecuencia, debe concederse el amparo.

Al examinar las pruebas obrantes en el expediente y el marco jurídico aplicable, la Sala considera que se debe confirmar el fallo de tutela de primera instancia, comoquiera que la presente solicitud de amparo incumple con el requisito general de subsidiariedad, esto es, «que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada».

Conforme a lo expuesto por el juez de tutela de primera instancia, la presente acción de tutela se torna improcedente para el estudio de la misma, dado que el proceso penal 2017-03253, se encuentra en curso. A partir de las alegaciones presentadas por la parte accionante en su recurso de impugnación, la Sala advierte que el fundamento de su solicitud de amparo es el desacuerdo con las decisiones del juzgado accionado dentro del proceso de referencia, al considerar que existen irregularidades procesales dentro del mismo, las cuales ameritan la nulidad de lo actuado, inclusive, a partir de la audiencia de formulación de imputación llevada a cabo por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena, el 20 de junio de 2018.

Es menester indicar a la parte actora que, para ejercer el derecho de defensa y propender por las garantías judiciales, debe hacerlo dentro de la actuación ordinaria, no por vía de tutela, toda vez que ésta no puede emplearse para retrotraer las actuaciones dentro del proceso penal, ni como mecanismo para cuestionar los argumentos en los que el juez natural ordinario funda su decisión cuando el proceso no ha culminado.

Las etapas, recursos y procedimientos que conforman una actuación son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías que conforman el debido proceso. Bueno es precisar que, mientras el proceso esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario, porque de lo contrario todas las decisiones provisionales que se tomen en el transcurso de la actuación penal, estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.

Se insiste en que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para solicitar la protección de los derechos que se estimen lesionados en el trámite de un proceso judicial, pues para ello el ordenamiento jurídico ha diseñado una serie de instrumentos que, precisamente, buscan garantizar la corrección de las decisiones judiciales que se adopten en su interior.

En sentencia T-335 de 2018, el máximo órgano de la jurisdicción constitucional señaló: «3.1.4.1. La acción de tutela es improcedente cuando se instaura contra procesos judiciales en curso. En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que, cuando el proceso aún se encuentra en trámite, la intervención del juez constitucional está vedada toda vez que la acción de tutela no constituye -salvo que se esté ante la posible configuración de un perjuicio irremediable- un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario.

Incluso, cuando los procesos han culminado, se deben interponer y agotar los medios de defensa (i.e. recursos) que se encuentran previstos en el ordenamiento jurídico.» Justamente, ha explicado la Sala que las características de subsidiaridad y residualidad, que son predicables de la acción de protección constitucional, disponen como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo, para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello, además de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcional que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Igualmente, estableció que tampoco puede acudirse a este excepcionalísimo medio de defensa para reemplazar los procedimientos ordinarios, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, lo cual impide considerarlo como medio alternativo o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

Así las cosas, se reitera, mientras un proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar al interior del trámite el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela. Finalmente, tampoco se advierte la existencia de una situación excepcional que habilite el amparo para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, por las razones expuestas.

SEGUNDO. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito.

TERCERO. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006 � Ibídem � Sentencia T-522 de 2001 � Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001 � Sentencia T-103 de 2014 � Cfr. Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. PAGE 15