CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP8025-2015 Radicación n° 80131 Acta No. 221 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015) ASUNTO Resolver la impugnación presentada por Carlos Fidel Correa Restrepo, respecto del fallo proferido el 13 de mayo del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, a través del cual negó por improcedente la acción de tutela interpuesta en contra del Juzgado Penal del Circuito de Andes, trámite que se extendió a los Juzgados Primero y Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Antioquia, la Coordinación del Centro de Servicios de dichos Despachos y la Fiscalía 112 Seccional de aquella localidad.

1. LA DEMANDA Los hechos expuestos por el actor tendientes a demostrar la vulneración de los derechos fundamentales los resumió el Tribunal en los siguientes términos: “Se narran como hechos relevantes de la acción de tutela, que en cierta ocasión, en un paraje de la vereda La Rochela del corregimiento de Tapartó, después de un enfrentamiento guerrillero con el personal del Ejército, el señor CARLOS FIDEL CORREA RESTREPO se dirigía hacia su casa, se encontró un arma de fuego y la guardó, sin la finalidad de usarla algún día. No obstante, tiempo después su hijo tuvo un encuentro violento con un vecino y el señor CARLOS FIDEL fue a su casa por el arma y regresó al sitio de la agresión amenazando con ella al agresor, sin hacer ningún disparo al aire, dado que el arma estaba descargada y sin munición, pero pese a esto, los agentes de la Policía fueron notificados del desorden y la exhibición de arma por el señor CARLOS FIDEL y procedieron a su decomiso y a retenerlo en el calabozo de la Policía, dejándolo recluido preventivamente en la cárcel del municipio.

Durante la actuación judicial el señor CARLOS FIDEL se allanó a los cargos, confiando en que debía asumir su participación en la pelea, sin prever consecuencias por haber exhibido públicamente un arma de fuego. No se le impuso medida de aseguramiento intramural por estos hechos y durante dos años permaneció tranquilo, sin ser requerido por la justicia para efectos de notificaciones y la práctica de audiencias posteriores.

Tiempo después de su libertad, el señor CARLOS FIDEL viajó a Amalfi, donde una de sus hijas para quedarse trabajando en el campo, posteriormente a Tapartó y luego a Hispania, dado que le resultó trabajo en una finca. Estando en este último municipio, recibió una llamada del CTI de Andes para que se presentara, dado que de no hacerlo, irían por él y lo dejarían preso y al obrar conforme a este pedimento, fue privado de la libertad con el argumento de que estaba condenado a 8 años de prisión. En efecto, el día 20 de enero de 2014, el Juez Penal del Circuito de Andes profirió sentencia condenatoria en razón del allanamiento a cargos hecho por el señor CARLOS FIDEL imponiéndole pena privativa de la libertad de 94 meses y 15 días de prisión por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes o municiones.

Se critica el hecho de que se haya acusado y condenado por esta multiplicidad de conductas: tráfico, fabricación, porte, tenencia, cuando lo cierto es que la única conducta desplegada por el señor CARLOS FIDEL fue el porte o tenencia de armas y no municiones, de ahí que no podían acumularse todas estas conductas y tal actuación es violatoria del debido proceso, pues no hay pruebas objetivas de todas estas conductas, sino solo del porte y por esta razón el defensor asignado debió controvertir las pruebas, pese al allanamiento a cargos, ya que aunado a la falta de las mismas, se le debió reconocer una rebaja por confesión y otras circunstancias diminuentes de responsabilidad, dado que el arma se la encontró el señor CARLOS FIDEL en un paraje que fue escenario de un encuentro guerrillero y durante el tiempo que tuvo el arma en su poder nunca la usó, así como tampoco se tuvo en cuenta que es un campesino de buenas costumbres y quedó incurso en un concurso de conductas solo imputables a los guerrilleros y enemigos de la paz.

Finalmente se destaca que durante los dos años que duró el proceso, no fue citado a ninguna de las audiencias a fin de que rindiera las explicaciones sobre los hechos relevantes constitutivos de esta investigación, situación que también es vulneratoria del debido proceso. Se pretende con esta acción de tutela que se revoque la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Andes en contra del señor CARLOS FIDEL CORREA RESTREPO, en lo que concierne a la conducta genérica de “Fabricación, Tráfico, Porte Accesorios o Municiones” y como consecuencia de esto se profiera sentencia absolutoria por esos cargos de que trata el artículo 365 del Código Penal.

Pide que respecto al único cargo deducible: “porte o tenencia de armas de fuego”, se mantenga la condena, haciendo la tasación de pena con las circunstancias que la aminoran como la confesión y el allanamiento a cargos y se le reconozca como parte cumplida de la pena el tiempo que ha permanecido en detención preventiva. Igualmente, solicita que se le reconozca el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la “casa por cárcel” dada su buena conducta y las demás decisiones que se estimen pertinentes por parte de la magistratura.”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia negó el amparo por las siguientes razones: 1. Luego de hacer referencia a los requisitos previstos por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la tutela cuando se cuestionan decisiones judiciales, acotó que en este evento se pretende utilizar la acción de tutela como una instancia adicional al proceso penal, ya que el actor contó con las oportunidades legales para la protección de los derechos fundamentales. 2.

Contrario a lo señalado en la demanda, el juzgado de conocimiento adelantó las diligencias pertinentes en aras de informar al actor de la fecha en que se llevaría a cabo la audiencia de verificación del allanamiento, pero no fue posible, circunstancia que descartaba la vulneración al debido proceso, con mayor razón si al acto concurrió su defensor. 3.

Aclaró al demandante que en ningún momento se presentó un concurso de conductas punibles al haberse imputado el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes o municiones, como erradamente lo señaló, toda vez que el tipo penal es uno solo y el mismo se configura con la comisión de una o varias de las conductas descritas.

Indicó que dicho fenómeno se configura cuando se cometen hechos que encuadren dentro de distintos tipos penales o varias veces el mismo artículo, eventos que no se suscitaron en el asunto bajo estudio. 4. En punto de la dosificación punitiva, acotó que dicho procedimiento estuvo ajustado a derecho, dado que se partió del mínimo de la pena imponible, se le reconoció el 12.5% en virtud del allanamiento y por haber sido aprehendido en flagrancia, descartándose la rebaja por confesión al no estar contemplada en la ley 906 de 2004. 5.

Por la edad del accionante -65 años- y sus condiciones de salud, precisó la Sala que eventualmente podría ser acreedor a beneficios administrativos por parte del juez de ejecución de penas, a donde deberán presentarse las peticiones respectivas. 6. Finalmente, indicó que de existir elementos legales que puedan fundar una acción de revisión, el tutelante puede acudir a esa figura.

3. LA IMPUGNACIÓN Ha de aclararse que se tendrá en cuenta el escrito de sustentación de la impugnación presentado por el señor Hernando Toro Rivas, en virtud de la manifestación efectuada por el accionante en el sentido que se tuviera dicho memorial como presentado por él mismo. En ese orden de ideas, un compendio de los motivos de disenso es el siguiente: 1.

El accionante careció de defensa técnica dentro del proceso que se tramitó en su contra, el cual fue calificado con el tipo penal de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, partes, accesorios o municiones, debiéndose adecuar a la sola tenencia o porte ilegal de armas de fuego a fin de que “se desvirtúe la conexidad con los demás elementos estructurados en la norma aplicable y que se dice quebrantara el ciudadano condenado”. 2.

Es un despropósito jurídico que a una persona se le confisque un arma de fuego y se le imputen cargos de tráfico, fabricación, porte, partes, accesorios o municiones, como si con la tenencia concurrieran simultáneamente esa serie de cargos que agravan el delito y lo califican de alta peligrosidad. 3. El accionante sólo es autor del delito de tenencia de arma de fuego y sobre ese comportamiento debía hacerse la tasación de la pena, lo contrario, en su sentir, compromete el debido proceso, dado que se estaría juzgando por un concurso de delitos, sobre los cuales no existe la prueba material u objetiva. 4.

Dadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar el delito no tiene las características de gravedad, puesto que la norma fue orientada a “atajar la ola de criminalidad terrorista que ha vivido nuestra patria ”, connotaciones en las cuales no estuvo involucrado el señor Carlos Fidel Correa, quien además no fue su intención violar la ley y tampoco existe una personalidad criminal, lo cual daría pie para reconocérsele “la eximente de responsabilidad ”. 5.

El defensor del implicado no impugnó la múltiple formulación de delitos que de haberlo hecho se habría evitado que se le hubiesen atribuido esa serie de conductas de alta peligrosidad. 6. Discrepa de lo aducido en el fallo en cuanto a la imposibilidad de localizar al acusado, puesto que únicamente fue requerido para privarlo de la libertad al haber sido condenado, momento en el cual sí se agotaron todos los medios y no para citarlo a la respectiva audiencia, cuando nunca se ausentó del corregimiento de Tapartó. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia. 2. Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Igualmente, se tiene que el mecanismo de amparo por regla general no es procedente cuando se dirige contra sentencias u otras decisiones ejecutoriadas proferidas dentro de los procesos penales, porque no fue concebida como medio supletorio de los procedimientos ordinarios que el ordenamiento jurídico ha consagrado. Lo anterior porque es dentro del desarrollo o al interior mismo de la respectiva actuación, que las partes deben ejercer sus actos de postulación encaminados a superar los eventuales vicios de fondo o de estructura que se susciten en la tramitación del respectivo asunto, sin que pueda acudirse a la tutela como si se tratara de una tercera instancia, pues la ley procesal consagra los medios adecuados cuando no se está de acuerdo con las providencias judiciales que se emitan y que no son otros que los recursos, de modo que si por cualquier razón no se hace uso de ellos, no es dable acudir a este mecanismo constitucional para enmendar esa omisión. Sobre el punto la Corte Constitucional ha señalado (C.C. T-477/2004): ( ) quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos.

De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal. 4.

También resulta importante destacar que para la prosperidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la jurisprudencia ha venido señalando sobre la necesidad de acatar ciertos requisitos de procedibilidad que imponen al actor tanto su planteamiento como su demostración, que según la Corte Constitucional hacen referencia a: (…) i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela (…) (C.C. T-865 de 2006) No obstante, se ha aceptado la procedencia de la tutela contra providencias judiciales cuando se haya incurrido en una vía de hecho, también llamada causal de procedibilidad, es decir, si el funcionario judicial genera un perjuicio irremediable emanado de una ostensible arbitrariedad que entra en contradicción con la constitución o la ley, con trascendencia en la vulneración de un derecho fundamental de la persona. 5.

Pues bien, en el asunto que se examina, acorde con la información obrante en el diligenciamiento, se tiene que la sentencia emitida en contra del accionante no fue apelada y por esta vía provocar la reconsideración y revisión por parte del superior, sin que resulte admisible que por esta medio se intente poner en tela de juicio la emitida en primera instancia, como si fuese una oportunidad para obtener una respuesta favorable a sus pedimentos. 5.1.

Así las cosas, no es factible pretender revivir etapas procesales al interior de las cuales pudo exponer sus razones de inconformidad y, por ello, se torna improcedente el amparo constitucional, bajo el entendido que no es el mecanismo diseñado para renovar términos que se han dejado vencer, habida cuenta que una actitud de desprecio o desdén frente a los medios ordinarios de defensa no puede ser revertida a través de este excepcional instrumento de protección. Así lo ha precisado el Tribunal Constitucional (CC T-272/97): Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. 6.

Lo anterior sería suficiente para confirmar el fallo recurrido; sin embargo, brevemente se dará respuesta a los cuestionamientos del censor, anunciándose desde ya que los argumentos aducidos para sustentarlos no persuaden y por lo tanto han de desestimarse. 6.1. En primer lugar, en lo que tiene que ver con la conducta imputada de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas, partes o municiones, prevista en el artículo 365 del Código Penal, conforme lo acotó el a quo, se equivoca el recurrente cuando afirma que fue condenado por un concurso de delitos, pues debió ser por el porte o tenencia del arma, toda vez que aquella es la denominación del tipo penal que presenta diferentes verbos rectores, y se incurre en el delito cuando se estructura uno o varios de ellos, mientras que el concurso se presenta cuando los hechos ejecutados por el sujeto activo se subsumen en un mismo tipo penal, que es lo que se denomina concurso homogéneo, o cuando tales hechos encuadran en distintos tipos, que es el llamado concurso heterogéneo.

Puesto lo anterior al caso en estudio, surge claro que ninguno de dichos eventos se suscitó, porque, se insiste, dentro de la audiencia de formulación de imputación se le endilgó el delito previsto en el artículo 365 del Código Penal, sin que en ningún momento se hubiese hecho alusión a la configuración del concurso de conductas punibles.

Lo anterior se demuestra al revisar el procedimiento de dosificación de la pena, donde el juez de conocimiento tomó la establecida en el citado precepto que oscila entre 108 y 144 meses de prisión, con base en la cual elaboró los cuartos de movilidad, se ubicó en el primero y partió del mínimo de ese rango, sobre el cual redujo el 12.5% en virtud del allanamiento, para finalmente imponer una sanción de 94 meses y 15 días de prisión. Siendo así las cosas, no se observa compromiso de ningún derecho fundamental en cuanto al delito endilgado y al monto de la pena impuesta, toda vez que independientemente de la modalidad en que se haya incurrido o de los verbos rectores comprometidos, el rango de movilidad previsto en la norma no sufre alternación alguna, luego sin razón se muestra el recurrente cuando critica el quantum de la pena fijada en la sentencia. 6.2.

De otro lado, no puede endilgarse compromiso al derecho de defensa técnica, porque según da cuenta el expediente y lo afirmaron los accionados, durante el desarrollo de la actuación el actor estuvo asistido por un defensor público, de quien no se adujo falta de idoneidad para el cumplimiento de su función. Es más, que no hubiese impugnado el fallo de condena, no significa que hubiera desatendido su rol, pues si se observa el acta de verificación del allanamiento e individualización de pena y sentencia y lectura de fallo, deprecó la imposición del mínimo de la pena y el máximo de rebaja en virtud del allanamiento, peticiones que fueron acogidas por el juez de conocimiento, según se vio en precedencia, de manera que bien pudo estimar ajustada a derecho la decisión y por eso estimó innecesario apelarla. 6.3.

Finalmente, se descarta la violación del debido proceso que se afirmó se gestó en la supuesta falta de citación del actor a la audiencia citada en precedencia, porque conforme la constancia secretarial visible al folio 71 vto, se intentó enterarlo de dicho acto al número celular aportado por el implicado pero no fue posible, circunstancia que deja sin fundamento las aseveraciones al respecto por parte del recurrente, cuando además, el implicado tenía pleno conocimiento del asunto que se surtía en su contra y por tal razón le compelía estar atento a las resultas del mismo, descuido que no puede atribuírsele al despacho de conocimiento. 7.

Con fundamento en lo anterior, la Sala confirmará integralmente el fallo objeto de repudio, puesto que no obran argumentos suficientes para derruirlo. En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo-. Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � En atención al escrito presentado por Hernando Toro Rivas, en auto del 22 de mayo último (folio 108) el Tribunal aclaró que dicho ciudadano no era abogado titulado y no fue aceptado para actuar en calidad de agente oficioso del accionante Carlos Fidel Correa Restrepo y por lo tanto a éste se le había notificado la sentencia correspondiente quien en su momento la impugnó, dándose en consecuencia el trámite pertinente a la alzada. � Folio 68 vto PAGE 14