República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 80.044 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP7998-2015 Radicación n° 80044 Acta No. 221. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante CAMPO ELIÉCER PEÑA PÉREZ, frente al fallo proferido el 30 de abril hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual le negó la tutela instaurada en contra del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, por la presunta violación de los derechos fundamentales a la vida digna, seguridad social e igualdad.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: CAMPO ELIECER PEÑA PÉREZ prestó sus servicios a la Policía Nacional. En noviembre de 2013 solicitó el reconocimiento de su pensión ante Colpensiones. Mediante Resolución 291980 del 5 de noviembre de 2013, dicha entidad le negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, al no contar con las semanas cotizadas.

Con posterioridad, el accionante solicitó la indemnización sustitutiva de pensión de vejez. Mediante Resolución 23317 del 21 de junio de 2014, Colpensiones le reconoció la indemnización sustitutiva de pensión de vejez. En esa decisión se le puso de presente que el tiempo cotizado en la Policía Nacional no iba a ser tenido en cuenta para liquidar la indemnización sustitutiva pues no había sido cotizado ante Colpensiones.

El actor interpuso recurso de reposición. El recurso fue resuelto en resolución 410253 del 25 de noviembre de 2014, mediante la cual se reliquidó la indemnización sustitutiva reconocida a CAMPO ELIÉCER PEÑA PÉREZ. II. PRETENSIONES El demandante solicita se tutele las garantías fundamentales invocadas y, en lo básico, se ordene la devolución de sus aportes o la entrega del bono pensional que corresponda a lo cotizado durante el tiempo que prestó sus servicios a la Policía Nacional.

III. INFORMES DE LOS ACCIONADOS La Policía Nacional indicó, básicamente, que esa institución cuenta con un régimen especial y excepcional pensional, distinto al de la ley 100 de 1993, que solo permite reconocer el tiempo servido por sus ex integrantes, siempre y cuando así lo solicite la administradora del sistema general de pensiones que así lo requiera para el reconocimiento de algún derecho prestacional.

Que en el presente caso, no hay solicitud del demandante, ni de Colpensiones, en ese sentido, ante esa autoridad. IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia referenciada, decidió denegar el amparo solicitado, considerando, básicamente, la falta de cumplimiento del presupuesto de subsidiariedad que gobierna la procedencia de la acción de tutela.

Consideró que el actor, antes de acudir a la acción de tutela, no elevó solicitud alguna a la demandada pretendiendo la entrega de los dineros que persigue. V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, quien sustentó los motivos de su disenso alegando similares razones a las expuestas en su demanda, aclarando que desde el 10 de febrero elevó solicitud ante la Policía Nacional con el fin de que efectuara la devolución de sus aportes o la entrega del bono pensional que tiene a su favor, obteniendo respuesta negativa a tal petición el 20 de febrero siguiente, argumentándose impedimentos del régimen especial de pensiones que maneja esa institución. Agregó que la acción de tutela es el único mecanismo que tiene a su alcance para lograr el reconocimiento de esos dineros, los cuales requiere con urgencia para atender su condición de persona de la tercera edad.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada, en primera instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por actuación u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando el amparo se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Por ello la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que, previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive del accionamiento, es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedibilidad asociados a la aplicación del principio de subsidiaridad, consistente en que la solicitud constitucional sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

Así se extrae del inciso 4° del mencionado artículo 86 de la Carta Política, según el cual la acción de tutela: Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 dispuso: La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. De tal manera, dicho mecanismo no constituye un medio alternativo frente a los procedimientos ordinarios, de índole administrativo o judicial que la Constitución y la Ley tienen establecidos para garantizar los derechos de las personas, pues tal evento constituiría una inadmisible intromisión en la actuación de los funcionarios, a quienes previamente el legislador les ha otorgado la competencia para resolver los litigios.

En el caso sub examine, el demandante promueve acción de tutela buscando la salvaguarda de sus garantías fundamentales que han sido vulneradas por la no devolución de los aportes o del bono pensional acumulados durante el tiempo que prestó sus servicios a la Policía Nacional. Es por esto que, en lo esencial, solicita la entrega de esos dineros previo su debido reconocimiento.

No obstante, la Sala negará el amparo solicitado siguiendo el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional (T-976/10), según el cual la acción de tutela no puede entrar a resolver conflictos de “evidente complejidad técnica y legal”, pues el debate debe darse ante la justicia especializada, como también ha sido explicado por es esta Corporación: Sólo en la hipótesis que, una vez agotado el mecanismo ordinario ante la jurisdicción competente, los afectados consideren que éste no fue eficaz para proteger adecuadamente sus derechos constitucionales, podrían eventualmente acudir a la acción de tutela, caso en el cual sería necesario verificar si concurren, para ese momento, los requisitos genéricos de procedibilidad establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para las tutelas contra providencias judiciales.

De tal manera que toda la discusión en torno a si el actor tiene derecho o no al reconocimiento de los dineros reclamados, no puede resolverse mediante este instrumento sumario de tutela, en la medida en que el conflicto entraña un carácter claramente contencioso donde debe descartarse la posición de la demandada, quien al respecto asume una postura fundamentada en las normas de seguridad social que regulan el régimen especial y excepcional de pensiones, a partir de las cuales no podría hacer devolución de aportes ni entregarle, directamente a los ex policías, ningún bono de carácter pensional, destinado únicamente a las entidades administradores de pensiones cuando así lo soliciten para tramitar el reconocimiento y pago de ese tipo de prestaciones.

En tal sentido, la posición que se expone en la demanda es la visión particular del accionante que se contrapone a la de la parte demandada, que igualmente se aprecia justificada. Siendo así, entonces, en el presente caso no existe una evidencia contundente, clara y directa, de que los entes accionados hubiesen actuado de manera completamente arbitraria o caprichosa y, en esos términos, tal litigio está alejado de la competencia del juez de tutela, debiendo surtirse por los cauces normales de la vía ordinaria donde las partes tendrán mayores garantías procesales para efectos de debatir sus posiciones fácticas y jurídicas.

De otra parte, tampoco se acreditó una situación de perjuicio irremediable, pues este instituto requiere algo más que relacionar conflictos jurídicos respecto a decisiones de las autoridades llamadas a respetar los derechos fundamentales de las personas. Exige “…que los accionantes [estén] en una situación de indefensión o extrema debilidad, derivada de tales actos, que justifique la intervención extraordinaria del juez de tutela”, situación que en el caso concreto no aparece acreditada.

Aun cuando el demandante invoca la acción de tutela como mecanismo para evitar la ocurrencia de un daño irreparable, dado el impacto que la actuación de la demandada tiene en su derecho a obtener una congrua subsistencia, lo cierto es que el mismo sólo se limita a mencionar que se encuentra en una situación de debilidad manifiesta por ser una persona de mayor edad cabeza de hogar, sin aportar elemento probatorio alguno que devele la concurrencia de las circunstancias definidas por la jurisprudencia nacional que permitieran atender, de fondo, la solicitud de protección transitoria de los derechos invocados.

El solo hecho de ser una persona de la tercera edad no es indicativo automático de la procedencia del amparo deprecado, ni que los otros medios de defensa judicial de que dispone sean inútiles para su caso en particular. No sólo basta hacer mención a las circunstancia de la avanzada edad, sino que se requiere demostrar que se está ante un inminente perjuicio irremediable y que se esté afectando el mínimo vital, situaciones que se itera, no aparecen probadas en el presente caso.

En este sentido, la Corte Constitucional, mediante sentencia T-301 del 20 de junio de 1997, siendo Magistrado Ponente el Dr. José Gregorio Hernández Galindo señaló lo siguiente: «(…) La sola y única circunstancia de que uno o varios de los peticionarios pertenezca a la tercera edad no hace necesariamente viable la tutela, si no está probado a la vez que su subsistencia o su mínimo vital pueden estar comprometidos de modo inminente».

Lo anterior, impide “avocar el estudio de fondo de la cuestión planteada”, en tanto, de hacerlo, el juez de tutela se inmiscuiría en asuntos sobre los que constitucionalmente la competencia ha sido deferida a la justicia laboral, contenciosa administrativa o incluso a las autoridades encargadas de administrar cada uno de los regímenes pensionales, sin que exista una justificante válida para ello, razón por la cual se procederá a confirmar el fallo impugnado pero por las razones expuestas en esta sentencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ibídem. � “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.” (Sent. T-225 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). � Ibídem. PAGE 5