STP7957-2017 — Corte Suprema

PAGE Tutela de 2ª Instancia n° 88634 Jorge Arcesio Hoyos Arias Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP7957-2017 Radicación n.º 88634 Acta 181 Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Derrotado el proyecto presentado por el Magistrado Eugenio Fernández Carlier, se pronuncia la Corte acerca de las impugnaciones interpuestas por el Presidente del Tribunal Superior de Neiva y la Directora de Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, contra el fallo de tutela proferido el 23 de enero de 2017, por una Sala de Conjueces del referido Tribunal, mediante el cual amparó los derechos fundamentales al mínimo vital y al principio de la condición más beneficiosa de los que es titular Jorge Arcesio Hoyos Arias.

A la presente actuación fueron vinculados la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, el Ministerio de Trabajo y Wilson Reinaldo Carrizosa Cuéllar.

ANTECEDENTES Jorge Arcesio Hoyos Arias acudió al reclamo constitucional para lograr el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social en pensión y a la dignidad humana, los cuales considera lesionados por parte de la Sala Plena del Tribunal Superior de Neiva, en el ejercicio de sus funciones administrativas. En sustento, señaló que se vinculó a la Rama Judicial en el cargo de Juez de Instrucción Criminal del 7 de septiembre de 1977 al 30 de septiembre de 1983 y, luego, como Juez Penal Municipal de Neiva -Huila- (Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías) del 9 de agosto de 2001 al 28 de julio de 2016.

Afirmó que el 21 de julio de 2015, cumplió 65 años de edad, de lo cual informó a esa Corporación el 10 de agosto siguiente, motivo por el que fue requerido para que informara si optaba por seguir cotizando o por solicitar la indemnización sustitutiva, para lo cual decidió continuar realizando aportes. La Sala Plena del Tribunal Superior de Neiva, mediante Resolución No. 242 del 29 de octubre de ese año, dispuso la «cesación definitiva de funciones por retiro forzoso motivado por la edad», de Hoyos Arias.

Determinación contra la que interpuso los recursos de reposición y apelación; el primero, resuelto en forma negativa a través de Resolución No. 324 del 16 de diciembre del mismo año y, el segundo, fue declarado improcedente por esta Corporación, mediante decisión de Sala Plena de 26 de mayo de 2016, APL4424, radicado No. 110010230000201600005-01.

Adujo que mediante Resolución No. 193 del 28 de julio de la presente anualidad fue nombrada la doctora Olga Lucía Sánchez Nañez, como Juez 3ª Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Neiva, quedando desvinculado del cargo que venía desempeñando, a pesar de haber cotizado a Colpensiones para esa data el total de 1.145 semanas, es decir, faltándole 156.43 semanas para acceder a la pensión de vejez, las cuales cumpliría dentro de los tres (3) años siguientes, lo que implica que tiene la condición de pre-pensionado, en los términos de la Corte Constitucional y, por lo tanto, no era procedente su retiro.

Refirió que el salario que percibía como Juez Municipal lo utilizaba para cubrir sus gastos personales y los de su núcleo familiar, compuesto por su cónyuge, dos menores de edad y su cuñada interdicta, quedando $78.000 libres, luego de descuentos crediticios. Con fundamento en lo anterior, pidió el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se suspenda o deje sin efecto las Resoluciones 242 del 29 de octubre de 2015 y 193 del 28 de julio de 2016, al igual que comunicar dicha determinación a la autoridad accionada y a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Neiva, disponiendo su reintegro al cargo que ejercía o a uno de igual o superior jerarquía, hasta que le sea reconocida la pensión de vejez por parte de Colpensiones y sea incluido en nómina de pensionados.

TRÁMITE ADELANTADO 1. Una Sala de Conjueces del Tribunal Superior de Neiva en fallo del 28 de septiembre de 2016, amparó el derecho fundamental al mínimo vital y el principio de condición más beneficiosa. 2. Apelada la sentencia por parte del Presidente del Tribunal Superior de Neiva y Wilson Reinaldo Carrizosa Cuéllar, la Sala de Casación Penal de esta Corporación (integrada por quien aquí funge como Ponente y el Magistrado Eugenio Fernández Carlier) mediante auto de ATP 8465-2016 del 6 de diciembre de 2016, decretó la nulidad de dicha sentencia por indebida integración del contradictorio. 3.

Una vez subsanado el procedimiento y proferido el respectivo fallo de tutela el 27 de enero de 2017, en el mismo sentido del anterior, fue impugnado por el Presidente del Tribunal Superior de Neiva y la Directora de Unidad de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, razón por la cual las diligencias fueron remitidas a esta Corporación. LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue proferida por una Sala de Conjueces del Tribunal Superior de Neiva, a través de la cual se ampararon los derechos fundamentales al mínimo vital y al principio de condición más beneficiosa de Jorge Arcesio Hoyos Arias.

En consecuencia, ordenó a la Sala Plena del Tribunal Superior de Neiva, dejar sin efecto las Resoluciones Nos. 242 y 234 de 29 de octubre y 16 de diciembre de 2015, así como la No. 193 del 28 de julio de 2016, «e inaplique exclusivamente para este caso, las normas que establecen como edad de retiro forzoso la edad de 65 años para el doctor JORGE ARCESIO HOYOS ARIAS.

En consecuencia, debe iniciar las diligencias para reintegrarlo al cargo que desempeñaba en la Rama Judicial o a uno equivalente, hasta tanto COLPENSIONES le reconozca y cancele la pensión de vejez». En sustento señaló que si bien para el momento de expedir el acto administrativo contenido en la Resolución 242 de 29 de octubre de 2015 y resolver el recurso de reposición, al accionante le faltaban más de 4 años para cumplir con los requisitos para hacerse acreedor a la pensión de vejez, lo cierto es que a la fecha de la Resolución No. 193 de 28 de julio de 2016, por medio de la cual quedó desvinculado, dicha situación había variado, pues completaba 1.145 semanas cotizadas, faltándole 155 para lograr las 1.300 que exige el régimen pensional al que pertenece, saldo que equivale a 3 años de cotización. Concluyó que al restarle solo 3 años para cumplir las semanas cotizadas, dicho término amerita de manera razonable y proporcionada su reintegro hasta que obtenga de manera efectiva la pensión de vejez, al ostentar la condición de pre-pensionado.

Como fundamento de su decisión cita las sentencias de tutela de la Corte Constitucional T-496/2010, T-495/2011, T-839/2012, T-294/2013 y T-376/2016. LAS IMPUGNACIONES 1. El Presidente del Tribunal Superior de Neiva mostró su inconformidad con el fallo, al considerar que cualquier análisis sobre el tema de retiro del servidor judicial, debe referirse a la fecha en que se profirió al resolución censurada, esto es, al 29 de octubre de 2015, y no como erradamente lo entendió la Sala de Conjueces, al 28 de julio de 2016, cuando se emitió el acto administrativo por el que se ocupó la plaza, pues allí ya habían cambiado las circunstancias fácticas consideradas para el momento en que se ordenó la cesación de sus funciones.

Criticó además el hecho de que el A quo haya considerado que para el 28 de julio de 2016 el accionante completaba 1.145 semanas cotizadas, cuando en el expediente de tutela no existe el reporte que así lo corrobore, por el contrario, fue anexada certificación en la que se extrae que al corte del 15 de septiembre de 2015, -fecha que insiste es la que tiene la fuerza vinculante de legalidad y acierto-, el doctor Hoyos Arias tan solo tenía 744,43 semanas, es decir, le faltaban más de 4 años de cotización para acceder a su pensión de vejez.

Por lo anterior, pidió la revocatoria del fallo de tutela, para que en su lugar se declare improcedente la acción, al no haberse vulnerado derechos y garantías del actor. 2. Por su parte, la Directora de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura solicitó denegar el amparo solicitado en razón a que el renten social invocado por el accionante, no puede ser un obstáculo frente a los derechos de carrera de aquellas personas que por méritos han logrado un cargo público en propiedad, por lo que en esta oportunidad el retiro del actor en el cargo que desempeña en propiedad no es por razones personales, sino a la aplicación de las normas constitucionales y legales que regulan el sistema de ingreso y permanencia en la carrera judicial.

Señaló que la figura del retén social no resulta aplicable a los servidores de la Rama Judicial, por cuanto dicha protección fue reglamentada por el Gobierno Nacional a través de la Ley 790 de 2002 a favor de los funcionarios de las entidades que se encuentren en proceso de modernización y hagan parte de la Rama Ejecutiva. Agregó que la acción de tutela desconoce el principio de subsidiariedad, toda vez que el quejoso cuenta con otros medios de defensa judicial para cuestionar las decisiones que lo retiraron del cargo de Juez de la República, pues puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo dentro de la cual puede solicitar las medidas cautelares con el fin de salvaguardar sus derechos.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Conjueces del Tribunal Superior de Neiva, de la cual es su superior funcional. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

Por regla general, la tutela es improcedente para controvertir los actos administrativos mediante los cuales se declara la insubsistencia de servidores públicos. No obstante, la Corte Constitucional en sentencia CC T-294/2013 señaló que se ha admitido su procedencia excepcional: (…) para amparar los derechos fundamentales de personas que han sido retiradas del cargo por haber alcanzado la edad de retiro forzoso, cuando al momento de su desvinculación no habían logrado el reconocimiento de una pensión que garantizara su derecho al mínimo vital y no cuentan con otra fuente de ingresos que les permita satisfacer sus necesidades básicas.

En tales casos, la Corte ha considerado que la avanzada edad de los solicitantes, sumada a la falta de recursos económicos para asumir los costos y asumir su manutención mientras aguardan los resultados de un proceso judicial, hacen que resulte desproporcionado someter a estas personas a esperar el pronunciamiento de la jurisdicción administrativa.

En tales circunstancias, de manera excepcional se ha abierto camino a la acción de tutela, sea como mecanismo principal o transitorio, dependiendo de las particulares circunstancias de cada caso. De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que el amparo es procedente toda vez que Jorge Arcesio Hoyos Arias en la actualidad cuenta con 65 años de edad y no dispone de otras fuentes de ingreso diferentes al salario que percibía como Juez de la República para atender tanto sus necesidades básicas como las de su familia integrada por su esposa, 2 hijas menores de edad y su cuñada (en condición de discapacidad).

Asimismo, la decisión de desvincular a Hoyos Arias de la Rama Judicial, compromete su derecho al mínimo vital, ante la imposibilidad de cumplir con sus múltiples obligaciones por sus propios medios o a través de la ayuda de otros miembros de su familia quienes, por el contrario, han dependido económicamente del solicitante. Esta falta de recursos económicos expone al solicitante a una difícil situación, que se agrava por su especial vulnerabilidad en razón de la edad, sumado a que se encuentra en riesgo su cobertura de atención en salud.

Conforme con lo anterior, resulta procedente estudiar de fondo el presente amparo, toda vez que el accionante y su familia se encuentra ante la inminente configuración de un perjuicio irremediable, circunstancia que habilita la intervención de juez constitucional. 3. Comencemos por destacar cómo la máxima guardiana de la Constitución ha definido el concepto de prepensionado así: (CC T-595/16): (…) Prepensionado en el contexto del examen de solicitudes de amparo constitucional, es aquella persona que fue retirada de su puesto de trabajo faltándole 3 años o menos para cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios o semanas cotizadas, según sea el caso, que le permitan acceder a la pensión de vejez.

De otra parte, en la misma providencia la referida Corporación precisó que: (…) la estabilidad laboral reforzada de la que gozan los prepensionados no es solo aquella que se desprende del retén social, sino que es una garantía susceptible de exigirse (i) ante la existencia de un vínculo laboral administrativo de funcionarios nombrados en propiedad o en provisionalidad y (ii) en los eventos en los que al solicitante desvinculado de su lugar de trabajo le falten 3 años o menos para cumplir los requisitos, edad y tiempo de servicio o semanas cotizadas, para adquirir el derecho pensional.

(…) No obstante, dicha estabilidad laboral reforzada para los prepensionados no constituye un derecho absoluto, pues en caso de existir una justa causa el empleador podrá desvincular al trabajador de su lugar de trabajo. Contrario a ello, si el empleado es apartado de su cargo debido a su condición de persona próxima a pensionarse o sin tomar en cuenta tales condiciones y sin existir justa causa que lo amerite, se activa la protección laboral. -Se destaca-.

Precisado lo anterior, la Sala estima que no le asiste razón a la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura en su impugnación, al indicar que el actor no tiene derecho a ninguna protección constitucional por no ser destinatario del retén social previsto en la Ley 790 de 2002, pues aunque dicha normatividad solo es predicable a funcionarios de entidades de la Rama Ejecutiva en proceso de modernización, lo cierto es que la Corte Constitucional señaló que cualquier servidor público próximo a jubilarse puede verse favorecido con una estabilidad laboral reforzada sólo con demostrar la existencia del vínculo laboral administrativo y que le falten 3 años o menos para cumplir los requisitos para pensionarse.

Así las cosas, la Sala procederá a estudiar si el accionante cumple los requisitos para ser favorecido con la protección constitucional denominada estabilidad laboral reforzada. 4. En este caso, el debate jurídico presentado por José Arcesio Hoyos Arias se centra en reprobar el contenido de las Resoluciones 242 del 29 de octubre de 2015 y 193 del 28 de julio de 2016, proferidas por la Sala Plena del Tribunal Superior de Neiva, por medio de las cuales fue desvinculado del cargo de Juez Tercero Penal Municipal de esa ciudad, por haber cumplido la edad de retiro forzoso (65 años), tras considerar que tales actos administrativos comportan una lesividad a sus derechos fundamentales.

Estima el quejoso que su desvinculación se produjo a partir del 28 de julio de 2016, cuando fue ocupado el cargo que desempeñaba, fecha para la cual le restaban 3 años de cotizaciones para cumplir el requisito pensional, cuya circunstancia habilitaba al Tribunal para mantenerlo vinculado por su calidad de pre-pensionado, conforme a la previsiones jurisprudenciales de la Corte Constitucional, por lo que su retiro resulta ser una arbitrariedad que perjudica su garantía fundamental al mínimo vital y al principio de la condición más beneficiosa.

En vista de lo anterior, se hace necesario establecer a partir de qué momento se debe contar el término de tres años para que el funcionario pueda favorecerse de la estabilidad laboral reforzada por ostentar la condición de prepensionado. Frente a este punto, en la sentencia CC SU-897/12 el máximo órgano constitucional, al desatar la discusión hermenéutica respecto del momento en que se comienza a contabilizar el término de tres años exigido por el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, de cara a la protección en seguridad social de los servidores próximos a pensionarse –prepensionados-, indicó que en virtud de la cláusula de interpretación más favorable se tiene que: (…) es en el momento de la efectiva supresión del cargo y de la consecuente cesación del servidor público que tendría eficacia la protección reforzada prevista por la ley 790 de 2002, de manera que resulta más consecuente con una interpretación garantista que la existencia de los elementos indispensables para configurarla se evalúen en el momento en que ésta realmente muestra su eficacia, es decir cuando se despliega toda su utilidad, y no en contexto totalmente ajeno a aquel en el que podría tener efectos.

Lo anterior, para concluir que: (…) la interpretación más acorde con el contenido esencial del derecho a la seguridad social y que más garantías otorga es aquella que cuenta el término de tres años exigido por el artículo 12 de la ley 790 de 2002 desde el momento en que se suprime el cargo y la persona es retirada del servicio ». Asimismo, en sentencia CC T-595/16, en un caso donde se protegió la estabilidad laboral reforzada de un empleado de la Rama Judicial, resaltó que: (…) el retén social en el caso de los prepensionados, es un régimen de protección diseñado por el legislador, cuyo fin es proteger, en los procesos de renovación o modernización de la Administración Pública –fusión, restructuración o liquidación–, así como en los procesos de reforma institucional, a los servidores públicos próximos a pensionarse – a las personas que desde el momento en el que se determine la real y efectiva supresión del cargo les falte no más de tres años para cumplir las exigencias requeridas y así consolidar su derecho pensional.

Cuando se cumplen tales supuestos no podrán ser desvinculados, salvo que medie una justa causa para su desvinculación. Pero, de advertirse que la razón por la que fueron apartados del cargo, atañe a aquello que justifica esta protección laboral reforzada, tales funcionarios deberán ser reintegrados a su cargo o continuar el pago de los aportes al correspondiente fondo de pensiones hasta el momento en que se reconozca la pensión vejez, o se dé el último acto de liquidación de la entidad, lo que ocurra primero. (Subrayas y negrillas fuera de texto original).

(…) d) La estabilidad laboral reforzada para las personas próximas a pensionarse es un mecanismo de origen constitucional, distinto del retén social que garantiza la protección de los derechos fundamentales de aquellos funcionarios nombrados en propiedad o provisionalidad, que fueron desvinculados de su lugar de trabajo faltándoles 3 años o menos para cumplir los requisitos, edad y tiempo de servicio o semanas cotizadas, para adquirir el derecho pensional y sin que existiese justa causa que amerite tal desvinculación. En este orden de ideas, procede la protección del mínimo vital, a través del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada para las personas próximas a pensionarse, a fin de que sean reingresados a su ocupación hasta que se les reconozca y pague su mesada pensional.

Contrario a ello, quien solo cumpla con uno de los requisitos en ese lapso de tiempo no podrá ser considerado como prepensionado. Conforme con lo reseñado en las citas jurisprudenciales anteriores, la Sala concluye que el término de tres años para predicar la estabilidad laboral reforzada de un servidor público próximo a pensionarse, debe ser contado a partir de la fecha en que efectivamente fue retirado del cargo. 5.

En el presente asunto, es un hecho cierto que el actor alcanzó la edad de retiro forzoso el 21 de julio de 2015, optando por continuar cotizando para cumplir los requisitos de la pensión de jubilación, tal como lo ha determinado la Corte Constitucional, para aquellos casos en que el trabajador llega a la edad de retiro forzoso sin cumplir con la totalidad de las semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez, precisando que «la entidad o Institución solo podrá retirarlo del servicio hasta tanto él mismo manifieste si seguirá cotizando al sistema pensional o si en caso contrario, si opta por la indemnización sustitutiva, caso en el cual para asegurar su remuneración vital, deberá retirarlo hasta tanto le sea reconocida y pagada dicha indemnización económica» (C.C. T-496 de 2010). 5.1.

No obstante, mediante la Resolución No. 242 de 29 de octubre de 2015, el Tribunal accionado dispuso la «cesación definitiva de funciones por retiro forzoso motivado por la edad» de Jorge Arcesio Hoyos Arias, debido a que para esa fecha, «le falta más de cuatro (4) años para completar el tiempo para acceder a su derecho pensional, el que excede ampliamente el plazo razonable señalado por la Corte Constitucional para mantener vinculado al servidor que alcanza la edad de retiro forzoso sin haber completado el tiempo de cotizaciones necesario para obtener el reconocimiento de una pensión».

(Folio 14 cuaderno No. 1 Tribunal). Acto que fue impugnado en reposición, y confirmado, por lo que se concedió en subsidio el recurso de apelación ante la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, la cual declaró improcedente la alzada el 26 de mayo de 2016, quedando en firme tal decisión administrativa. Posteriormente, mediante la Resolución No. 193 de 28 de julio de 2016, por necesidad del servicio, el Tribunal decidió proveer la vacante de la plaza que desempeñaba Jorge Arcesio Hoyos Arias, es decir, que a partir de esa fecha el actor cesó sus funciones materialmente en el cargo de Juez Municipal.

Entonces, conforme las previsiones constitucionales en la materia, bajo la interpretación pro homine el momento a partir del cual se debe contabilizar el término de los tres años restantes para el cumplimiento de las semanas cotizadas del demandante, lo es desde la eficacia del retiro del servicio, que no fue otro sino desde el momento en que fue asignada la vacante, quedando desvinculado por completo, y no como lo sostiene el Presidente del Tribunal demandado que es desde la expedición de la Resolución 242 del 29 de octubre de 2015, por medio de la cual se dispuso su desvinculación por edad de retiro forzoso.

Así las cosas, se debe considerar que el actor para el 28 de julio de 2016 (fecha en que nombrado su reemplazo), contaba con 1.145 semanas de cotizaciones, restándole 155 para completar el total de 1.300, es decir, menos de tres años de aportes como requisito para acceder la pensión de vejez, claramente el Tribunal debió valorar tal circunstancia, previo a la materialización de la cesación del servicio, cuando le resultaba aplicable la garantía de la estabilidad laboral reforzada al trabajador, cuyos parámetros de aplicación para los casos de retén social, la jurisprudencia constitucional ha permitido para los servidores públicos. 6.

Finalmente, frente a lo manifestado por el Presidente del Tribunal Superior de Neiva en su impugnación, referente a que el accionante no cumplió con la totalidad de las semanas cotizadas para adquirir la condición de prepensionado, la Sala observa que la información de tales semanas fue tomada con fundamento en las certificaciones expedidas por COLPENSIONES, las cuales no tuvieron en cuenta el periodo laborado por el actor desde el 6 de septiembre de 1977 al 30 de septiembre de 1983, información que se encuentra respaldada en la certificación expedida la Coordinadora del Área de Talento Humano de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Neiva.

Nótese que COLPENSIONES en la referida certificación precisó que: (…) si usted laboró en entidades del sector público, antes de la entrada en vigencia del Sistema General en Pensiones y estas no cotizaron a COLPENSIONES (ante ISS), el presente reporte de historia laboral no reflejará esos periodos. (Subrayas y negrillas fuera de texto). Conforme con lo anterior, al accionante le deben tener en cuenta tanto las semanas certificadas por COLPENSIONES como las laboradas con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, de lo cual se desprende que el actor para el 29 de octubre de 2015 tenía acumuladas 1.106 semanas de cotización. Desde ese punto de vista, razón le asiste al A quo al concluir que el actor resulta protegido con la garantía de protección reforzada, partiendo desde la fecha de la material desvinculación de la Rama Judicial del actor de 28 de julio de 2016, por lo que en ese sentido será confirmado el amparo constitucional concedido.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Magistrado Eugenio Fernández Carlier Magistrado Hugo Quintero Bernate Conjuez Nubia Yolanda Nova García Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Acción de tutela – 2ª instancia Radicado. T- 88634 Accionante: JORGE ARCESIO HOYOS ARIAS Aprobado en acta 181 de 6 de junio de 2017 Mag. Ponente: EYDER PATIÑO CABRERA Mag.

Salva Voto: EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER El debate jurídico presentado por el accionante JORGE ARCESIO HOYOS ARIAS se centra en reprobar el contenido de los actos administrativos, proferidos por la Sala Plena del Tribunal Superior de Neiva, por medio fue desvinculado del cargo de Juez Tercero Penal Municipal de esa ciudad, en razón al cumplimiento de la edad de retiro forzoso, tras considerar que los mismos comportan una lesividad a sus derechos fundamentales.

Estima el quejoso que su desvinculación se produjo a partir del 28 de julio de 2016, cuando fue ocupado el cargo que desempeñaba, fecha para la cual le restaban 3 años de cotizaciones para cumplir el requisito pensional, cuya circunstancia habilitaba al Tribunal para mantenerlo vinculado por su calidad de prepensionado, conforme a la previsiones jurisprudenciales de la Corte Constitucional, por lo que su retiro resulta ser una arbitrariedad que perjudica su garantía fundamental al mínimo vital y al principio de la condición más beneficiosa.

Al desatar la impugnación la Sala estimó procedente estudiar de fondo el amparo ante la eminente configuración de un perjuicio irremediable, al tratarse de una persona de 65 años de edad, sin otras fuentes de ingreso diferentes al salario que percibía como juez y estar económicamente a cargo de su esposa, 2 hijas menores de edad y su cuñada (en condición de discapacidad).

Argumentó la Sala que el término de tres años para que el funcionario pueda favorecerse de la estabilidad laboral reforzada por ostentar la condición de prepensionado, se debe contabilizar desde la eficacia del retiro del servicio (Cf. CC SU-897/12), que en este caso no fue otro sino desde el momento en que fue asignada la vacante, quedando desvinculado por completo JORGE ARCESIO HOYOS ARIAS, y no desde la expedición del acto administrativo que dispuso su desvinculación por edad de retiro forzoso.

En palabras de la Sala de Decisión: Entonces, conforme las previsiones constitucionales en la materia, bajo la interpretación pro homine el momento a partir del cual se debe contabilizar el término de los tres años restantes para el cumplimiento de las semanas cotizadas del demandante, lo es desde la eficacia del retiro del servicio, que no fue otro sino desde el momento en que fue asignada la vacante, quedando desvinculado por completo, y no como lo sostiene el Presidente del Tribunal demandado que es desde la expedición de la Resolución 242 del 29 de octubre de 2015, por medio de la cual se dispuso su desvinculación por edad de retiro forzoso.

Salvamento de voto al criterio mayoritario de la Sala. En este caso, disiento de la postura acogida por la Sala, porque de entrada se incumple con el presupuesto general de procedencia de la acción de tutela referida a la subsidiariedad, en tanto el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judiciales idóneos para el logro de sus pretensiones, en respeto de la línea jurisprudencial que las Salas de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de esta Corporación han mantenido hasta la fecha, de cara a las censuras constitucionales presentadas contra actos administrativos.

En este asunto no se estructuró un perjuicio de carácter irremediable, que imprima una garantía de amparo urgente o inminente, ante la carencia de un aspecto determinado y particular que deduzca una afectación grave a su mínimo vital o al de su familia, en cuyo núcleo cuenta con el apoyo de su esposa Maritza Reyes Álvarez, en edad productiva -42 años-, de quien no se reportó alguna limitación física o psicológica que le impida laborar, contando con un «módico patrimonio», que según el estado de ingresos y la declaración de renta de 2015, aportada a la demanda, consta de un patrimonio líquido de aproximadamente $86.000.000.

Es un hecho cierto que el actor alcanzó la edad de retiro forzoso el 21 de julio de 2015, optando por continuar cotizando para cumplir los requisitos de la pensión de jubilación, tal como lo ha determinado la Corte Constitucional, para aquellos casos en que el trabajador llega a la edad de retiro forzoso sin cumplir con la totalidad de las semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez (Cf.

C.C. T-496 de 2010). Es decir, que el interesado manifestó a la administración su voluntad de continuar cotizando al sistema pensional que lo cobija, rehusándose a la opción de indemnización sustitutiva. Fue mediante la Resolución No. 242 de 29 de octubre de 2015 que el Tribunal accionado dispuso la «cesación definitiva de funciones por retiro forzoso motivado por la edad» de JORGE ARCESIO HOYOS ARIAS, debido a que para esa fecha, «le falta más de cuatro (4) años para completar el tiempo para acceder a su derecho pensional, el que excede ampliamente el plazo razonable señalado por la Corte Constitucional para mantener vinculado al servidor que alcanza la edad de retiro forzoso sin haber completado el tiempo de cotizaciones necesario para obtener el reconocimiento de una pensión».

(Folio 14 cuaderno No. 1 Tribunal) Así se desprende de la misma relación de aportes que expuso el propio demandante, quien reconoció que para el 29 de octubre de 2015 tenía acumuladas 1.106 semanas de cotización, sin que quede duda de ello (Cf. folio 2 ibídem). En otras palabras, el acto administrativo que resolvió retirar al actor del servicio, analizó la situación de los aportes acreditados para esa fecha, consolidando así el debate, sin que resulte exigible al Tribunal haber adoptado determinaciones sobre circunstancias acaecidas con posterioridad a tal acto administrativo.

Ahora, al haber apelado tal determinación, el interesado censuró en concreto la situación fáctica acreditada en el acto administrativo reprobado de 29 de octubre de 2015, sin que pudieran ingresar al debate situaciones nuevas que varíen las iniciales, so pena de desconocer el debido proceso administrativo. Ello, porque luego de haber quedado en firme el acto de cesación de funciones de HOYOS ARIAS, el Tribunal mediante la Resolución No. 193 de 28 de julio de 2016, resolvió designar en encargo a un nuevo funcionario, incluso, con posterioridad designó «bajo la modalidad de traslado como servidor de carrera» a otro.

Es ese el momento en que el actor considera que fue desvinculado, y por supuesto fecha para la cual ya le restaba menos de tres años para culminar las cotizaciones al sistema pensional. Sin embargo, no fue ahí donde el Tribunal resolvió retirar el quejoso del servicio, sino que ello, se insiste, ya había ocurrido desde el 29 de octubre de 2015, cuando le restaban más de cuatro años por cotizar.

El A quo partió de la equivocada premisa de tener el 28 de julio de 2016 como «fecha de su desvinculación», cuando ello no se compagina con los elementos de conocimiento arribados a la actuación, tal como quedó anotado, sin que resultara adecuado amparar los derechos del accionante, ya que no se aprecia en la actuación administrativa censurada una franca vulneración de derechos fundamentales, que exija una intervención constitucional y menos de carácter definitivo como fue ordenado en primera instancia. Por su naturaleza los actos administrativos que definieron el retiro de JORGE ARCESIO HOYOS ARIAS son censurables ante la jurisdicción contencioso administrativa, como el medio idóneo para debates de legalidad e interpretación de dichas decisiones, por medio de las acciones de nulidad establecidas al interior del procedimiento judicial contencioso (nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho), regulado por la Ley 1437 de 2011.

Incluso, puede solicitar la suspensión provisional del acto como medida cautelar que hace perder al acto su fuerza ejecutoria mientras se emite la decisión de mérito sobre la legalidad de aquél, sin que en este caso, se haya estructurado alguna de las exigencias anotadas que jurisprudencialmente permitan acceder a la protección constitucional de manera transitoria, desconociéndose entonces el carácter subsidiario de la acción de tutela, pues existiendo un canal de protección judicial idóneo, la decisión de esta autoridad podría resultar ilícita al abordar competencias expresamente atribuidas al juez natural, aún para la medida provisional de suspensión del acto administrativo.

La tutela es una acción subsidiaria y ante la eficacia de los medios ordinarios con la medida cautelar que pueda reclamarse, se torna improcedente la acción pública. Los supuestos discutibles, el enfrentamiento de criterios entre las autoridades demandadas y el accionante sobre la fecha límite para determinar el tiempo que faltaba para determinar la pensión genera una situación jurídica incompatible con un derecho objeto de amparo por vía de tutela y por tanto, tal situación debe ser resuelta por el juez natural a través de los procedimientos ordinarios establecidos, en los que están previstos mecanismos eficaces como suspensión provisional del acto administrativo.

Pero adicionalmente, tampoco puede desconocerse el fuero de estabilidad que blinda a las personas que acceden a cargos de carrera, como mecanismo por excelencia para el ingreso al empleo público, cuando ellos legítimamente han logrado la plaza por concurso de méritos, y por ende gozan de un derecho primario, cuya condición más beneficiosa, surge del derecho adquirido respecto de quienes han sido nombrados en provisionalidad, cuyo carácter es temporal.

De ahí que al adoptar una determinación definitiva como lo propone el A quo de continuar con la vinculación laboral del accionante, cuando fue nombrado Wilson Reinado Carrizosa Cuéllar, «bajo la modalidad de traslado como servidor de carrera», puede llegar a repercutir en desfavor de sus prerrogativas, so pena de superar derechos adquiridos, sin que pueda por esta senda, se reitera, subsidiaria, resolver debates de talante administrativo propios del juez natural.

Así las cosas, ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, sin la demostración de un perjuicio de carácter irremediable, la Corte debió revocar el fallo de primer grado, para en su lugar, negar por improcedente la acción de tutela. Así dejo expuestas las razones de mi disenso, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Fecha ut supra � Cfr. Certificación suscrita por la Coordinadora del Área de Talento Humano de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Neiva.

Folios 70 a 72 – cuaderno No.1. � Cfr. Folios 13 a 17 – ibídem. � Cfr. Folios 18 a 20 – ibídem. � En esa fecha los suscritos Magistrados Eugenio Fernández Carlier y Eyder Patiño Cabrera se encontraban en situación administrativa de excusa justificada. Cfr. Folios 21 a 36 – ibídem. � Por haber suscrito tal actuación, los Magistrados Patricia Salazar Cuéllar y José Francisco Acuña Vizcaya manifestaron su impedimento, el cual fue aceptado por esta Sala de Decisión. �� Cfr. Folios 22 a 39 –cuaderno No.2. � Tal ha sido el caso en las sentencias T-012 de 2009 (MP.

Rodrigo Escobar Gil), T-685 de 2009 (MP. Jorge Iván Palacio), T-007 de 2010 (MP. Jorge Ignacio Pretelt), T-487 de 2010 (MP. Juan Carlos Henao), T-496 de 2010 (MP. Jorge Ignacio Pretelt, SV. Humberto Sierra Porto), T-495 de 2011 (MP. Juan Carlos Henao. AV. Gabriel Eduardo Mendoza), T-154 de 2012 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva), en las cuales se ordenó el reintegro de los demandantes hasta que la entidad competente se pronunciara de fondo sobre las solicitudes de pensión de vejez (o de la indemnización sustitutiva) y aquellos fueran incluidos en la correspondiente nómina de pensionados.

Un elemento común a estos casos es que los demandantes cumplían con los requisitos para acceder a la pensión (o indemnización sustitutiva), pero ésta no había sido aún reconocida debido a negligencia de la entidad demandada o a la falta de respuesta del Fondo de Pensiones. Por su parte, en las sentencias T-1208 de 2004 (MP. Jaime Córdoba Triviño) y T-067 de 2013 (MP.

Jorge Ignacio Pretelt) no se ordenó el reintegro de los accionantes, pero si el reconocimiento inmediato de su pensión de vejez y de la pensión de retiro por vejez, respectivamente. � En la sentencia T-174 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa), el amparo se concedió como mecanismo transitorio, ordenando el reintegro de la peticionaria, pero otorgándole un término de cuatro meses para interponer las acciones judiciales correspondientes para obtener el reconocimiento de su pensión de vejez, por existir discrepancias en torno al cumplimiento de los requisitos para acceder a dicha pensión, las cuales debían ser resueltas ante la jurisdicción ordinaria. � Cfr. Folios 41 a 47 – cuaderno anexo No.1.

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