República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado nº 80209 LUIS GERARDO BARRERO CALDERÓN y otro Primera Instancia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP 7957-2015 Radicación nº 80209 (Aprobado mediante Acta nº 217) Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil quince (2015).
Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, acerca de la demanda de tutela interpuesta por los accionantes LUIS GERARDO BARRERO CALDERÓN y JAVIER EFRÉN HERMIDA BENAVIDES contra el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, acceso a la administración de justicia e igualdad, dentro del proceso penal que se les adelanta por el presunto delito de peculado por apropiación. Al trámite de tutela fueron vinculados todas las partes e intervinientes en el proceso penal que se censura en la demanda.
ANTECEDENTES RELEVANTES De la información obrante en la actuación se llega al conocimiento de lo siguiente: Por hechos ocurridos en julio de 2006, y luego de haberse formulado imputación el 24 de noviembre de ese mismo año, la Fiscalía radicó escrito de acusación contra LUIS GERARDO BARRERO CALDERÓN y JAVIER EFRÉN HERMIDA BENAVIDES por la presunta comisión de los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y estafa agravada.
En el acto de formulación de acusación celebrado ante el Juzgado 42 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, fue variada la calificación jurídica, atribuyéndoles a los implicados a cambio del delito contra el patrimonio económico el punible de peculado por apropiación. Tras varias peticiones de nulidad, despachadas desfavorablemente, el asunto fue asignado al Juzgado 17 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, ante el cual se llevó a cabo audiencia preparatoria, agotada el 1° de julio de 2011.
Previo a la instalación del juicio oral, la defensa de BARRERO CALDERÓN solicitó la preclusión por prescripción respecto del delito contra la seguridad pública, petición que le fue negada en primera instancia, mientras que en segundo grado, el 30 de mayo de 2012, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá[footnoteRef:1], revocó la negativa y accedió a la preclusión por prescripción solicitada, ordenando continuar con el trámite en relación con el punible de peculado por apropiación. [1: Sala de Decisión conformada por los Magistrados Marco Antonio Rueda Soto, Carlos Héctor Tamayo Medina y José Joaquín Urbano Martínez.] Reasumido el conocimiento del asunto por el juez de conocimiento, y reinstalado el juicio oral, luego de varios aplazamientos y peticiones de nulidad, los defensores de los procesados presentaron solicitud de exclusión de las pruebas decretadas para la Fiscalía en lo que respecta al tipo penal precluido –fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones-, la cual fue despachada desfavorablemente, en sesión del 25 de febrero de 2015.
Contra esa determinación, fue entablado recurso de apelación, resuelto el 9 de abril de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, confirmando la decisión de negar la exclusión de las pruebas decretadas al ente fiscal. Retornadas las diligencias, el juez de primera instancia fijó los días 3, 4, 5 y 6 de agosto de 2015, para la celebración del juicio oral.
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Consideran los accionantes LUIS GERARDO BARRERO CALDERÓN y JAVIER EFRÉN HERMIDA BENAVIDES que con las decisiones de 25 de febrero de 2015 y de 9 de abril de este año, adoptadas por el Juzgado 17 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad, respectivamente, a través de las cuales se negó la exclusión de algunas pruebas decretadas a la Fiscalía para la demostración del punible de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones precluido en las diligencias, se lesionan sus derechos y garantías fundamentales, al constituir vías de hecho, en tanto no realizaron ningún estudio de fondo frente a la impertinencia de las pruebas, de cara a lo solicitado por la defensa.
Advierten que el Tribunal de cierto modo admitió la impertinencia y falta de necesidad de las pruebas al indicar en sus conclusiones que esa decisión no implica que las partes no puedan reclamar en los alegatos que el fallador margine del análisis las pruebas afectadas, por lo que debió haberse excluido el material probatorio reprochado. Manifiestan que esa situación los obliga a ejercer la defensa de un delito ya precluido, en detrimento del debido proceso y demás derechos que les asisten.
Censuran los accionantes la argumentación expuesta por el Tribunal, pues en su sentir durante el desarrollo de la providencia le da la razón a la defensa «al decir que se deben practicar dichas pruebas pero no se deben valorar», lo cual les resulta contradictorio e impreciso. En consecuencia, solicitan que « se DECLARE LA NULIDAD de las providencias recurridas, DEJANDO SIN VALOR Y EFECTO LAS MISMAS y se ordene la EXCLUSIÓN de las pruebas ILEGALES e INCONSTITUCIONALES que pidieron nuestros defensores (…)».
A la demanda se aportó copia de la providencia de 9 de abril de 2015, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, se ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas y los involucrados, para que ejercieran el derecho de contradicción que les asiste.
Al respecto, fueron allegadas las siguientes respuestas: 1. Un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá adujo que la decisión demandada reposa en criterios jurídicos y jurisprudenciales sólidos, sin que comporte alguna vía de hecho, contrario a lo manifestado por el actor. Resaltó que al encontrarse las diligencias en la fase del juicio oral y público no es viable reactivar la controversia sobre la legalidad y licitud de las pruebas que fueron decretadas en el acto preparatorio, sin que haya incurrido en los defectos fácticos a los que alude el libelo.
Así mismo, destacó que la actividad defensiva se ha empeñado en obstaculizar el curso normal de la actuación, en la cual la configuración de la prescripción de la acción penal esta próxima, reflejado en la interposición del recurso de apelación en ocho oportunidades y múltiples solicitudes de aplazamiento del juicio oral y público, para el cual fue decretado un número elevado de pruebas. 2.
Por su parte, el Juez 17 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, doctor Mauricio Alfonso Senejoa Venegas, luego de relatar el trascurso procesal del asunto penal censurado, advirtió que no ha lesionado los derechos fundamentales reclamados, porque en cada una de las decisiones se han analizado pormenorizadamente los argumentos expuestos por los peticionarios, de cara a la normatividad aplicable. 3.
La Fiscal 22 Especializada contra el Terrorismo, doctora Patricia Lucero Giraldo Ortiz, resaltó que dentro del proceso penal siempre se han garantizado los derechos de las partes en cada una de las etapas procesales, especialmente a la defensa quien contó con la posibilidad de recurrir los medios de prueba decretados a la Fiscalía en el acto preparatorio.
Agregó que los elementos materiales probatorios que pretenden excluir del trámite, son indispensables para la demostración de su teoría del caso, pues van inescindiblemente ligados a la conducta punible aún vigente de peculado por apropiación, pues dan cuenta de lo realmente ocurrido, contextualizando la situación fáctica, sin que ello vulnere los derechos de los procesados.
Además, porque los medios de conocimiento no están viciados de ilegalidad o ilicitud, pues fueron legítimamente decretados por el juez de conocimiento. En conclusión, solicitó concluir en la improcedencia de la acción de tutela deprecada por los procesados. 4. Finalmente, el abogado defensor de LUIS GERARDO BARRERO CALDERÓN, acudió al presente trámite relacionando el material probatorio admitido en la actuación con las correspondientes consideraciones por las cuales deben ser excluidas las de la Fiscalía, en apoyo a las pretensiones de la demanda.
CONSIDERACIONES 1. Como la petición de amparo constitucional fue presentada en vigencia del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el conocimiento de la acción de tutela, y teniendo en cuenta que se dirige contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la competencia para definirla está atribuida a esta Corporación, por disposición del artículo 1° ibídem. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el asunto puesto a consideración de la Sala, la inconformidad de los demandantes se origina en la decisión del Juzgado 17 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá y de la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, en segunda instancia, de negar la exclusión de algunas de las pruebas decretadas a la Fiscalía dentro del juicio oral que se les adelanta por el delito de peculado por apropiación. Afirman los quejosos que la negativa de excluir los medios de prueba, que con anterioridad le fueron decretados a la Fiscalía para la demostración del delito de tráfico, fabricación, o porte de armas de fuego, lesiona sus derechos fundamentales, en la medida en que ese tipo penal ya fue declarado prescrito dentro de la actuación, por lo que los medios de conocimiento dirigidos a la demostración de tal conducta, no deben ser practicados en el juicio oral.
Censuran los actores la argumentación expuesta por el Tribunal accionado al confirmar la negativa de exclusión probatoria, dado que les resulta contradictoria. 3. Al respecto, es oportuno recordar que la acción de amparo de los derechos fundamentales, por principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales, máxime cuando contra ellas no se han ejercicio y resuelto los recursos previstos en la ley.
Solamente se ha permitido la excepcional intervención, ante la ausencia de medios de defensa para lograr el amparo, o cuando existiendo, y considerando el caso concreto, se tornan ineficaces para conseguir la real e inmediata protección, desde luego que frente a determinaciones o actuaciones judiciales que puedan catalogarse como vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial, pasaron a considerarse como causales genéricas y especiales de procedibilidad (CC.
T-332/06). El proceso penal en curso le impide al demandante solicitar la protección constitucional, pues ello atenta contra los principios de residualidad y subsidiariedad que caracterizan este instrumento, según los cuales «esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial» (artículo 86 Constitucional), precepto que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al decir que « la acción de tutela no procederá: 1.
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales». 5. En el presente asunto, se tiene que las autoridades judiciales accionadas, con base en la independencia y autonomía que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política, en el curso de la etapa de juzgamiento, en el que se encuentra la actuación penal censurada, resolvieron negar la exclusión de algunas pruebas decretadas a la Fiscalía, al considerar que hacen parte del conjunto probatorio que le fue decretado al ente acusador para demostrar su teoría del caso, sin que sea esa la etapa procesal para efectuar exclusión alguna, pues tal fase ya fue agotada, es decir, que la decisión fue adoptada dentro de un proceso en curso, razón suficiente para que el reproche en sede de tutela no prospere, pues para ello se encuentran previstos los mecanismos de defensa al interior de la actuación. Y es que el juez de tutela no es la autoridad facultada para evaluar la admisibilidad, pertinencia, utilidad y demás aspectos relacionados con la solicitud probatoria, dado que al tenor del artículo 359 de la Ley 906 de 2004, corresponde al juez de conocimiento hacer la evaluación correspondiente y adoptar una decisión en tal sentido.
Ahora, si la etapa preparatoria ya fue superada, los actores cuentan con la posibilidad de ejercer todos sus esfuerzos defensivos en demostrar su ausencia de responsabilidad penal en el delito por el que continuó la actuación –peculado por apropiación-, ya sea a través de sus alegatos conclusivos, y eventualmente, en caso de resultarle desfavorable a sus intereses la sentencia de instancia, pueden activar el derecho de contradicción, a través de los recursos previstos en la ley, ya sea el de apelación o incluso el extraordinario recurso de casación. Ello es así, porque no puede el juez constitucional entrometerse en los asuntos que son propios del juez natural, cuando aún el accionante tiene la posibilidad de reclamar lo alegado ante el juez competente, pues de lo contrario, se desbordarían los principios de subsidiariedad y residualidad que rigen este trámite constitucional tan exclusivo.
Al respecto, el máximo órgano constitucional ha señalado que «la acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela.
(CC T-1343/01) No se puede desconocer el carácter subsidiario que rige el amparo constitucional, porque ello devendría en la intromisión del juez de tutela en los asuntos que son del exclusivo resorte del juez ordinario, los cuales por su naturaleza está determinado a conocer. Entonces, al contar con otros medios de defensa judicial, al interior del asunto penal que se sigue en su contra, la petición de amparo propuesta por LUIS GERARDO BARRERO CALDERÓN y JAVIER EFRÉN HERMIDA BENAVIDES, está destinada a fracasar por improcedente, ante la carencia del presupuesto de subsidiariedad.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Negar el amparo solicitado en la demanda de tutela presentada por LUIS GERARDO BARRERO CALDERÓN y JAVIER EFRÉN HERMIDA BENAVIDES, de conformidad con la motivación que antecede.
Segundo: Notificar según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: De no ser impugnada la presente decisión, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13