República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 80066 JOSÉ OMAR MORA JARAMILLO Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP7950-2015 Radicación No. 80066 (Aprobado acta número No. 217) Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil quince (2015).

Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el accionante JOSÉ OMAR MORA JARAMILLO, contra el fallo de tutela emitido el 17 de febrero de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad, mínimo vital, debido proceso, entre otros, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- y el Hospital San Rafael de San Vicente del Caguán (Caquetá).

ANTECEDENTES Fueron resumidos por el Tribunal a quo de la forma como sigue: « José Omar Mora Jaramillo, actuando en nombre propio, acciona por vía de tutela en contra de las mencionadas entidades, por considerar presuntamente vulnerados sus derechos fundamentales “al trabajo, igualdad, mínimo vital, el debido proceso y dignidad humana”, con fundamento en los siguientes hechos: 1.

Señaló que presentó las pruebas de la Convocatoria No. 27030 para proveer el cargo de auxiliar de rayos x, Código 412, grado III, teniendo como puntaje en la prueba escrita 70 puntos aprobando el concurso. 2. Indica que presentó petición de inscripción extraordinaria en carrera administrativa al Hospital Local San Rafael de San Vicente del Caguán, para que allí le iniciaran los trámites correspondientes ante la Comisión Nacional del Servicio Civil. 3.

El 29 de julio de 2014, mediante resolución No. 1525, declaran insubsistente su nombramiento al cargo de auxiliar de rayos x. 4. Manifiesta que actualmente se encuentra desempleado y ha dejado de cumplir con varias de sus obligaciones bancarias. 5. En su sentir, considera que la CNSC le está vulnerando el derecho a la igualdad, toda vez que está ofertando mediante concurso de méritos el cargo de AUXILIAR JUDICIAL RAXOS X, en el hospital Local San Rafael de asistencial, de denominación AUXILIAR AREA SALUD, GRADO 3, DEPENDENCIA RAYOS X, para lo cual exigen título de bachiller en cualquier modalidad y 12 meses de experiencia en el ejercicio de funciones realizadas.

Pero a él le están haciendo un tercer requisito y es tener título de técnico en rayos x, requisito adicional que no está en la página de la CNSC. El accionante pretende que se amparen sus derechos al trabajo, igualdad, mínimo vital, derecho a la dignidad humana y derecho al debido proceso; y como consecuencia, se ordene declarar suspendida provisionalmente la resolución No. 1525 del 29 de julio de 2014 por la cual se le declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de auxiliar judicial de rayos x, y ordene al Hospital San Rafael que sea reintegrado a su trabajo. » TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Avocado el conocimiento del asunto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia ordenó correr traslado a las accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción: 1.

El Gerente General del Hospital del municipio de San Vicente del Caguán inicialmente señaló que varios de los supuestos fácticos narrados por el accionante no corresponde a la realidad o no existen soportes en su hoja de vida que así lo acrediten. De otra parte, señaló que para acceder a la inscripción en el registro público de carrera administrativa, se deben haber agotado todas las etapas del proceso de selección o concurso de méritos para el cual aplicó la persona, esto es, la convocatoria, el reclutamiento, la aplicación de pruebas, la conformación de lista de elegibles y el periodo de prueba.

En el caso del accionante, la Comisión Nacional del Servicio Civil no ha enviado lista de elegibles donde aparezca el actor en primer lugar para proceder a su nombramiento en periodo de prueba, por tanto, no puede pretender que sea inscrito al registro público de carrera administrativa. Agregó, que desconoce el fundamento de lo afirmado por el actor, en cuanto se le esté exigiendo un nuevo requisito que no estaba al momento de la convocatoria del empleo, pues incluso desde antes de solicitar la misma se exigía para el cargo formación técnica en imágenes diagnosticas o rayos x. 2.

El asesor jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil inicialmente precisó que conforme a las facultades otorgadas a la Comisión por la Constitución Política y a través de la Ley 909 de 2004, no es competente para establecer, indicar y/o validar los motivos que fundamenten el acto administrativo mediante el cual se declare la insubsistencia de los empleados públicos de las entidades del Estado, como quiera que es el nominador de la entidad quien tiene la potestad de designar y retirar del servicio al servidor público respectivo, en ejercicio de su facultad nominadora, así como la verificación de la legalidad y validez de los actos administrativos, compete directamente a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Aclaró, que frente al caso concreto del accionante, según consta en la base de datos, éste se inscribió a la Convocatoria No. 001 de 2005, se presentó y superó la prueba básica general de preselección PBGP, el día 12 de agosto de 2007, obteniendo un puntaje de 70 puntos que lo habilitaba para continuar en la fase II denominada especÍfica.

Sin embargo, no realizó la inscripción a la fase II, esto es, haber seleccionado una actividad de desempeñó y/o grupo temático en las fechas indicadas, razón por la cual no fue citado a presentar las pruebas de competencias comportamentales, circunstancia por la que se encuentra excluido de la Convocatoria 001 de 2005 y no hace parte de ninguna lista de elegibles.

Precisó que el empleo con número OPEC 27030, denominado Auxiliar Judicial Área Salud, código 412, grado 3, reportado por el Hospital Local San Rafael de San Vicente del Caguán con una vacante, fue ofertado en el grupo tres y su concurso fue declarado desierto mediante Resolución No. 454 de 2013. LA SENTENCIA IMPUGNADA Fue emitida el 17 de febrero de 2015, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, mediante la cual negó la protección demandada al considerar que la tutela no es el medio ordinario para resolver la controversia planteada ya que de accederse a las pretensiones se desconocería la naturaleza subsidiaria y residual de la acción constitucional, por tanto, es ante la jurisdicción contenciosa administrativa que deberá aducirse el litigio aquí expuesto.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido de la anterior decisión, el accionante manifestó su voluntad de impugnarla, pues dice que, en manera alguna solicitó que la Comisión Nacional del Servicio Civil lo incluyera en el cargo de carrera administrativa para el que concursó, la referencia que hizo al respecto era para que se tuviera en cuenta que cumple con los requisitos exigidos para el cargo.

En ese orden, señaló que el motivo de tutela recayó en el hecho de que la Resolución No. 1525 de 2014 mediante la cual se le declara insubsistente por parte del Hospital San Rafael de San Vicente del Caguán, está respaldada en la Resolución 1441 de 2013, la que para el momento en que se emitió el acto administrativo que lo separó del cargo estaba derogada, por tanto, fue emitida con pleno desconocimiento de garantías fundamentales y por tanto debe ser declarada nula.

En ese orden, solicitó revocar la decisión impugnada para que en su lugar se accedan a sus pretensiones. CONSIDERACIONES La Sala, con fundamento en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, en armonía con el artículo 46 del Acuerdo No. 001 del 12 de diciembre de 2012, es competente para conocer de las impugnaciones promovidas contra las sentencias de tutela dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, al ser su superior funcional.

El mecanismo de amparo a que alude el artículo 86 de la Carta Política, consagra a favor de las personas la facultad de promover la acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión les sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En el caso bajo estudio, equivocó el petente la ruta para censurar la Resolución No. 1525 de 2014 por medio de la cual se le declaró insubsistente, a través de la acción constitucional, cuando es claro que el camino al que debía concurrir no era diferente que el de la jurisdicción contenciosa administrativa y exponer ante ella, los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda de amparo ello, porque no es de recibo que pretextando violación a derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.

Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si el actor tenía a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada.

En efecto así lo precisó la Corte Constitucional (CC SU-913/01). « (…) El presupuesto de no procedibilidad de la acción de tutela es precisamente la existencia de otro medio legal de defensa que la jurisprudencia constitucional ha caracterizado de distintas maneras. En la citada sentencia T-543/92 se calificó de "medio judicial apto", en la T-159/94 empleó el término "expeditos procedimientos judiciales" en cuanto que la existencia de éstos impide la procedibilidad de la tutela.

En todo caso, la jurisprudencia ha reiterado que no procede la acción de tutela cuando existe un medio alternativo idóneo para proteger el derecho fundamental que se considera violado. En efecto, la Corte en sentencia T-067/98, expresó: En efecto, la procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas.

La idoneidad y eficacia del medio alternativo es instancia propicia para que se examine la pretensión del accionante, pero no significa que sea un medio que le garantiza siempre la prosperidad de lo que alega en dicho recurso. La Corte no puede, al decidir que existe otro medio alternativo, que debe resolverse ante otro Juez, examinar si prosperaría o no la pretensión de quien instaura la tutela, porque se trataría del estudio del fondo de lo alegado, lo cual escapa a la competencia de la Corte Constitucional.».

Posición que se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[footnoteRef:1]. [1: Corte Constitucional, Sentencia T226/07: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.”] De manera especial la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente, con la posibilidad de solicitar su suspensión provisional, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda.

Y que podía sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado violaba de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: «PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.». Medida que precisamente está para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión del acto, y por ello descarta la viabilidad de la demanda constitucional como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden contener.

De tal suerte que, si el acto reprobado se ofrece adverso a las pretensiones del accionante, no corresponde al juez de tutela zanjar tal discusión, como que el juez natural que tiene el monopolio de la actuación y el llamado por ley a conocer de las distintas pretensiones planteadas por el libelista contra la actuación administrativa adelantada por el Ministerio de Salud y Protección Social, es el juez de lo contencioso administrativo y no el de tutela.

Y es que frente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial surge evidente la improcedencia de la acción, a más que resulta categórico afirmar que ausente se muestra el perjuicio irremediable porque que no se satisfacen las exigencias mínimas que a términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional (CC T-225/93 y T-197/96) -las que comparte la Sala - se requieren para su configuración, esto es, que sea inminente, urgente, grave e impostergable, sin que la simple afirmación que se expone en torno a que se «encuentre desempleado y no he podido cumplir con mis obligaciones bancarias ni personales» habilite su permisión, todo lo cual es suficiente para que no se conceda la tutela como mecanismo transitorio, amén que las consecuencias adversas que dice soportar la parte accionante, bien pueden ser contrarrestadas a través de la suspensión provisional del acto cuestionado como viene de señalarse.

Las anteriores razones llevan a la Sala a confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado, conforme las razones expuestas en la parte motiva. 2.

Notificar esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente con destino a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Cúmplase JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13