Tutela de 2ª Instancia n° 96021 Lucila Esther Hernández Monroy y otros. Eyder Patiño Cabrera Magistrado ponente STP795-2018 Radicación n.° 96021 Acta 17 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Lucila Esther Hernández Monroy, Luis José Ariza Hernández y Gustavo Mena Ariza, quienes acuden a través de apoderado judicial, frente a la decisión proferida el 5 de octubre de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, por cuyo medio negó la acción de tutela promovida contra la Fiscalía 3ª Seccional y la Dirección Seccional de Fiscalías, ambas de esa ciudad, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.
ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron resumidos por el Tribunal en los siguientes términos: 1. Refieren los hechos de tutela, que la Fiscalía Seccional N° 3 de Cartagena solicitó preclusión dentro de la investigación que se sigue en contra del señor Javier Humberto Cabrera de León, por el delito de Prevaricato. La audiencia respectiva se celebró el 19 de agosto de 2015 ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena. 2.
Seguidamente, el 29 de agosto de 2015 el Juez conocedor resolvió rechazar la solicitud de preclusión y en consecuencia, ordenó la continuación de la investigación al considerar que de los elementos materiales probatorios recaudados hasta ese momento por el ente acusador no podía tomar una decisión frente a lo pedido, decisión que fue apelada por la Fiscalía. 3.
Señala el togado, que mediante providencia de fecha 2 de diciembre de 2015 la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, resolvió confirmar íntegramente lo resuelto por el Juez de primera instancia. En ese sentido, expresa que pese haber trascurrido un (1) año y nueve (9) meses de haber quedado en firme la anterior decisión, el Fiscal Seccional tres (3) de Cartagena no ha efectuado actos de investigación tendientes a garantizar el derecho de las víctimas a la verdad, justicia y reparación. 4.
Sostiene el apoderado judicial de los accionantes, que en vista de la configuración de una de las causales de impedimentos consagradas en el artículo 56 de la Ley 906 de 2004, el 19 de mayo hogaño presentó recusación en contra del Dr. Jesús Humberto Cabrera de León, en su condición de Fiscal Seccional 3 de Cartagena, la cual fue resuelta el 23 de junio de 2017 en la que se indicó que no aceptaba la recusación en su contra. 5.
Refiere que mediante Resolución de N° 231 del 28 de julio de 2017 proferida por la Dirección Seccional de Fiscalía y Seguridad Ciudadana, declaró improcedente la solicitud de recusación planteada y dispuso que el Fiscal Seccional 3 de Cartagena continuará con el trámite legal correspondiente dentro de la investigación, al considerar que no se configuró la causal invocada. 6.
Frente a lo anterior, expresa que en relación con el Fiscal del caso concurren elementos suficientes para la separación del conocimiento de asunto, toda vez que le impide actuar con imparcialidad y ponderación, lo que en efecto se ha demostrado con la actitud procesal que ha asumido desde que asumió la actuación. 7. Por otro lado, relata que el Fiscal Seccional 3 de Cartagena nuevamente presentó solicitud de Preclusión correspondiéndole la actuación al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena y que se encuentra programada para el 17 de octubre de 2017.
II. PRETENSIONES 1. Con fundamento en lo expuesto aspira los accionantes que a través de la Acción Constitucional se le amparen su derecho fundamental que considera le ha sido vulnerado, y en consecuencia se deje sin efectos jurídicos las resolución N° 231 del 28 de julio de 2017 proferida por Dirección Seccional de Fiscalía y Seguridad Ciudadana. 2.
Se ordene reasignar la investigación bajo radicado N° 130016001128201200394 a un fiscal diferente a los que han conocido la indagación con el fin de garantizar el derecho fundamental violado. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena negó el amparo al considerar que la Dirección Seccional de Fiscalías de esa ciudad le indicó de manera razonable a la parte accionante, los motivos por los que resultaba improcedente la recusación planteada frente al titular de la Fiscalía 3ª Seccional de esa urbe.
LA IMPUGNACIÓN Lucila Esther Hernández Monroy, Luis José Ariza Hernández y Gustavo Mena Ariza, por conducto de abogado, reiteraron los planeamientos de la demanda, los cuales están encaminados a señalar que contrario a lo señalado por la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena, está plenamente demostrada la causal de recusación planteada en contra del Fiscal 3º Seccional de esa ciudad.
CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si los despachos judiciales accionados vulneraron el derecho al debido proceso de los accionantes, por negarse a separar del proceso penal en el que ostentan la calidad de víctimas, al Fiscal 3º Seccional de Cartagena. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas y/o de los particulares, éstos en los casos que la ley regula, y siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos, y quizás el más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la trasgresión de los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de su interposición. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-864/99, dijo: […] es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.
Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 3.
En el presente asunto, se advierte la ausencia del mencionado presupuesto, ya que Lucila Esther Hernández Monroy, Luis José Ariza Hernández y Gustavo Mena Ariza no lograron demostrar de qué manera le están trasgrediendo sus garantías fundamentales, toda vez que al interior de la investigación en la que ostentan la calidad de víctimas, la petición de recusación fue atendida oportunamente, y si bien no se accedió a la misma, también lo es que la Directora Nacional de Fiscalías de Cartagena explicó en forma clara y razonable los motivos que la llevaron a declarar infundada la causal invocada. 4.
Tampoco se puede pasar por alto que la referida causa se encuentra en indagación preliminar –pendiente de llevarse a cabo audiencia de preclusión el día 6 de febrero de 2018 ante el Juzgado 3º Penal del Circuito de Cartagena-, razón suficiente para indicar que mientras el proceso esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque, de lo contrario, todas las decisiones provisionales que se tomen en el transcurso de la actuación penal estarían siempre forzadas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.
En efecto, de conformidad con el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la tutela: Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: La acción de tutela no procederá […] Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. En virtud de las disposiciones indicadas, se ha sostenido en repetidas ocasiones que la acción se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la tutela sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.
Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por los actores resulta improcedente, ya que se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales y sobre el cual existen otros medios de defensa aptos para garantizar la protección de que se trata, con lo cual deviene improcedente la acción de tutela solicitada.
Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n° 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Fernando León Bolaños Palacios Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García � Cfr. Constancia del 23 de enero de 2018. Folio 3 – cuaderno n° 2. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.
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