Tutela de 2ª instancia n º 91896 SULI SANCHEZ URBINA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP7926-2017 Radicación n° 91896 Acta 179. Bogotá, D.C., primero (1º) de junio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por la accionante SULI SANCHEZ URBINA, frente al fallo proferido el 27 de abril hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que negó la acción de tutela interpuesta para la protección de los derechos fundamentales de petición, debido proceso, igualdad y defensa, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y la Superintendencia de Sociedades, trámite que se hizo extensivo a los ciudadanos Claudia Esperanza Ávila Castiblanco y William Eduardo Lozano Escobar.
ANTECEDENTES Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante y los informes presentados por los accionados y vinculados, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) Indicó Sánchez Urbina que la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al sistema específico de carrera administrativa de la Superintendencia de Sociedades (convocatoria Nº 329 de 2015), dentro del cual ofertó el empleo de profesional especializado, código 2028, grado 20, OPEC 2012743, al cual se inscribió y pasó la accionante.
Por lo anterior, mediante la resolución Nº 20172120007665 de 13 de febrero de 2017, la Comisión conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer dos cargos vacantes para el anterior empleo, dentro de la cual ocuparon el primer puesto, Claudia Esperanza Ávila Castiblanco, el segundo William Eduardo Lozano Escobar, y el tercero la aquí demandante.
Manifiesta que el participante William Eduardo Lozano Escobar (puesto dos) demostró experiencia técnica mas no profesional, lo que para el concurso no puede ser homologable para ser admitido y continuar con su nombramiento; ello condujo a que, el 16 de febrero de 2017 con radicados 20176000129472 y 20176000127592, solicitara, a la Comisión, la modificación o exclusión de dicha persona en la lista, pero con oficio de 22 de marzo de este año, se le notificó que el aspirante si cumplía con la experiencia, concepto con el que no está de acuerdo.
Refiere que la lista de elegibles se encuentra en firme desde el 30 de marzo de 2017, por lo que el 6 de abril de 2017, solicitó revocar la firmeza de la lista de elegibles, pero se procedió a expedir las resoluciones de nombramiento en periodo de prueba, situación que vulnera sus derechos fundamentales y los de su hijo. En consecuencia, solicita se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, se inicie la correspondiente investigación administrativa, con el fin de contestar sus peticiones.
(…) Comisión Nacional del Servicio Civil El Asesor Jurídico indico que la acción de tutela es improcedente, pues se pretende contrariar las reglas encargadas de regir el proceso de selección. No obstante, advierte que la tutelante cuenta con otros mecanismos de defensa eficaces para la protección de sus derechos, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para atacar los actos administrativos proferidos dentro de la convocatoria.
Superintendencia de Sociedades La Coordinadora del Grupo de Administración de Personal señaló que no le constan situaciones expuestas en el escrito de tutela, por cuanto el responsable directo del desarrollo del concurso es la CNSC quien tiene facultad de suscribir contratos o convenios interadministrativos con el ICFES o con universidades públicas o privadas acreditadas por el Ministerio de educación, para adelantar las diferentes fases del proceso.
En cuanto a la solicitud de 5 de abril de 2017, indicó que se encuentra en término para resolver, conforme el artículo 14 de la Ley 1755 de 2015 (15 días). William Eduardo Lozano Escobar Manifestó que la CNSC dio respuesta de fondo a las inquietudes de la accionante, es decir, que la entidad verificó nuevamente si cumplía con los requisitos mínimos para el empleo OPEC 212743, lo que dio como resultado no solo que continuara en la convocatoria, sino a que quedara en firme la lista de elegibles y se realizaran los nombramientos en periodo de prueba.
Claudia Esperanza Ávila Castiblanco Refiere que al ocupar el primer puesto, no existe controversia en su contra respecto del cumplimiento de los requisitos mínimos para ejercer el cargo, ni tampoco frente al puntaje obtenido en las pruebas del concurso de méritos; de manera que, el posible incumplimiento de los requisitos exigidos por William Eduardo Lozano Escobar, no afecta el lugar en el que está en la lista de elegibles.
DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la providencia referenciada, negó el amparo invocado, al estimar que la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- brindó una respuesta de fondo en relación con la solicitud incoada por la accionante el día 16 de febrero del presente año, indicándole que, luego de efectuada la revisión a la documentación aportada por el concursante William Eduardo Lozano Escobar, se constató que cumplía con los requisitos mínimos establecidos para el empleo identificado con el código OPEC No. 212743, toda vez que acreditó 50 meses de experiencia profesional relacionada de los 31 requeridos para la vacante.
Refiere que el sentido de la contestación no conlleva a que la Comisión demandada estuviera en la obligación de acceder favorablemente al requerimiento de la actora, luego, entonces, de persistir en sus pretensiones, debe demandar tales actos ante la jurisdicción contencioso administrativo y utilizando las acciones establecidas en dicho escenario para nulitar los mismos.
DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte accionante, quien sustentó los motivos de su disenso reiterando las razones exhibidas en su demanda, oponiéndose al razonamiento expuesto en el fallo de tutela de primer grado habida cuenta que si bien la Comisión Nacional del Servicio Civil atendió sus solicitudes, el contenido de tales respuestas no resuelven de fondo sus pedimentos.
CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es su superior funcional.
La Sala confirmará el fallo emitido por el a-quo, bajo las consideraciones que a continuación se exponen: Cuestiona la demandante, en esencia, el presunto menoscabo de sus garantías constitucionales en el que ha incurrido la CNSC con la respuesta ofrecida el 22 de marzo cursante a la solicitud elevada el día 16 de febrero corriente consistente en que se realizara un nuevo estudio de la documentación aportada por el ciudadano William Eduardo Lozano Escobar, ya que, a su juicio, incumplía con el requisito de experiencia laboral relacionado con el empleo OPEC 212743.
De acuerdo con las contestaciones reportadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil a la impugnante, a través del aludido medio[footnoteRef:1], se observa que los referidos escritos reúnen las exigencias de oportunidad, claridad, precisión y coherencia con lo pedido porque se pronunció sobre los requerimientos efectuados por la interesada, pues, luego de efectuada el estudio correspondiente, se verificó que el señor Lozano Escobar, de los 31 meses de experiencia profesional relacionada que requería el cargo al cual aspiró, acreditó 50, lo que es indicativo que, contrario a la manifestación de la actora, si cumplió con los requisitos mínimos establecidos para el empleo, motivo por el cual fue denegada su solicitud. [1: Ver folios 77, 79 y 80 Cuaderno del Tribunal.] Ahora bien, tal y como lo consideró el a-quo, si la ciudadana SULI SANCHEZ URBINA diverge de las normativas reguladoras del régimen general de carrera, debe recordarse que la Sala, respecto a los concursos de méritos, ha iterado la imposibilidad de modificar, a través de esta excepcional vía, las reglas y etapas de una convocatoria, o imponer una nueva verificación del cumplimiento de requisitos, o reevaluar la documental aportada para efectos de ser calificada, ordenar la inclusión en lista de admitidos, o cualquier otra nueva situación no prevista desde el inicio, pues para ello se encuentran establecidos otros mecanismos que no han sido agotados: Acción de Nulidad (Artículo 137 de la Ley 1437 de 2011) o de Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Artículo 138 ibídem), las cuales son el medio expedito para acudir a la Jurisdicción Contenciosa y obtener el resultado deseado en éste trámite.
Así mismo, el demandante tiene la facultad de presentar medida cautelar al interior de dicho asunto para la suspensión de aquella prescripción (artículos 229 y 230 ibídem). De esta manera, la finalidad de la acción de nulidad del acto administrativo demandado es la tutela del orden jurídico, a fin de que aquel quede sin efecto por contrariar las normas superiores del derecho.
Esta acción se encuentra consagrada en interés general para que prevalezca la defensa de la legalidad abstracta sobre los actos de la administración de inferior categoría, y por ello puede ser ejercida en todo el tiempo por cualquier persona. Dentro de las características más sobresalientes de esta acción, se encuentran, entre otras, que es pública, no tiene término de caducidad, se ejerce en defensa e interés de la legalidad, la sentencia produce efectos retroactivos, y procede contra actos de contenido general y abstracto.
Lo anterior, por cuanto no es de recibo que, pretextando una supuesta vulneración, se intente trasladar una discusión propia del Juez Especializado para que de manera inconsulta sea desatada por vía constitucional, pues reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia de la Sala: las controversias en torno a la legalidad de los actos administrativos deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, se reitera, a través de los mecanismos legales dispuestos para ello, a donde pueden allegarse los elementos demostrativos que aquí se aportan y explicar sus argumentos, sin que este camino pueda convertirse en senda paralela a la normativamente reglada.
No está de más recordar, que la acción de tutela no es un mecanismo al cual pueda acudirse indiscriminadamente con el propósito de soslayar los medios ordinarios que ha dispuesto el ordenamiento para que las personas persigan la defensa de sus derechos; por el contrario, es de connotaciones especiales, al punto que su principal característica es la subsidiariedad, lo que impone que tales herramientas hayan sido debida y oportunamente ejercitadas antes de acudir al juez constitucional, máxime cuando están en juego los derechos de otras personas, quienes legítimamente aspiran a ser nombradas de conformidad con el principio del mérito.
Consideración que se acompasa con el criterio expuesto por esta Colegiatura al interior de un caso de similar factura, en la sentencia CSJ STP, 9 mar. 2017, rad. 90438. Por consiguiente, se confirmará el fallo recurrido por los motivos planteados en precedencia, aunado a que la accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable con las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad, que den viabilidad a otorgar el amparo como mecanismo transitorio, que permitan la intromisión del Juez Constitucional en asuntos alejados de su órbita.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO 10