Radicación n° 91799 CAROLINA JIMÉNEZ BARRERO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente STP7924-2017 Radicación n° 91799 Acta 179. Bogotá, D.C., primero (1) de junio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, en relación con el fallo de tutela proferido el 20 de abril hogaño por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual amparó los derechos fundamentales a la salud y vida digna deprecados por la señora CAROLINA JIMÉNEZ BARRERO actuando en representación de su menor hija M.G.J., presuntamente vulnerados por la aludida cartera ministerial y la EPS Compensar, tramite al cual se dispuso la vinculación de la ciudadana Elvia Zenaida Quevedo Martínez.

ANTECEDENTES Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, las pretensiones de la demandante y los informes presentados por las accionadas y vinculada, fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: Señaló la progenitora que M. G. J. de 14 años de edad, fue diagnosticada desde su nacimiento con “eritrodermia ictiosiforme congénita amp”, razón por la cual la dermatóloga tratante le ha ordenado el insumo “manteca de karite + aceite de canola omega 3 + omega 6 (lipikar baume ap)”, para el tratamiento continuo de sus afecciones desde el año 2012; por lo que Comité Técnico Científico de la EPS Compensar, ha venido aprobado el mismo a pesar de estar fuera del POS.

Afirma que el 1º de marzo de 2017, se le generó una nueva prescripción del hidratante, por lo que con base en el nuevo esquema de salud, la médica tratante ingresó a la plataforma de MIPRES, pero no logró registrar los principios activos del producto, por cuanto según el Ministerio de Salud y Protección Social, corresponde a medicamento de uso cosmético, lo que contradice la historia clínica, en el sentido de advertir que el paciente no tolera ningún emoliente adicional.

Por estos hechos, considera que el Ministerio y la EPS Compensar vulneran los derechos fundamentales de su hija, por cuanto se niegan a entregarle el insumo requerido, que es de uso terapéutico para el tratamiento de la afección. (…) La apoderada general de la EPS señaló que por disposición de las resoluciones 1328, 2158, y 3951 de 2016, el Ministerio de Salud eliminó el comité técnico científico de la EPS, que se encargaba del estudio, aprobación y autorización de los servicios, insumos y medicamentos NO POS.

Como nuevo proceder, es la IPS o el médico a quien le corresponde prescribir el medicamento, insumo o servicio NO POS por medio del aplicativo MIPRES en línea, quien estudiará, aprobará y autorizará de manera inmediata la entrega de lo solicitado; sin embargo, el Ministerio no tiene parametrizado la posibilidad de prescripción de la manteca de karite, por darle una connotación cosmética[footnoteRef:1]. [1: Folio 28-31] (…) El Director Jurídico [del Ministerio de Salud y Protección Social] afirma que el insumo requerido no se encuentra en el Plan Obligatorio de Salud, por lo que no está descrito en la resolución 006408 de 26 de diciembre de 2016, la ser considerado como uso cosmético.

Advierte que las EPS están obligadas a suministrar servicios, medicamentos y procedimientos del listado oficial, debiendo en todo caso, velar por la protección del derecho a la vida y a la salud de sus afiliados, así como utilizar los mecanismos legales y administrativos establecidos para el funcionamiento del sistema general de seguridad social en salud.

Lo anterior implica que el profesional de la salud cuenta con un mecanismo de aprobación de tecnologías de salud no cubiertas por la unidad de pago por capitación, al que debe acudir forzosamente, estos es, el recobro al Fosyga[footnoteRef:2]. [2: Folio 34-37.] LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá amparó las garantías fundamentales que la accionante invocó en representación de su menor hija M.G.J. y, en consecuencia, ordenó a las entidades tuteladas “(…) que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, en materia de sus competencias y funciones procedan a autorizar y entregar a la paciente el insumo “manteca de karite + aceite de canola omega 3 + omega 6 (lipikar baume ap)”, en cantidad de 24, para un lapso de 6 meses, conforme a la orden médica Nº 16070985 expedida por la dermatóloga tratante, a efectos que continúe con el tratamiento debido a la patología que presenta.”.

Lo anterior, en atención que se cumplían las exigencias establecidas por la jurisprudencia constitucional para acceder a la entrega y suministro del medicamento requerido, por cuanto, si bien la Dermatóloga tratante de la menor G.J. afirmó la posibilidad de utilizar otros fármacos para el tratamiento de su afección, lo cierto es que se desconocen los posibles resultados a largo y corto plazo en su piel, habida cuenta que desde el año 2012 viene siendo tratada con el emoliente solicitado, vislumbrándose en su historial clínico la intolerancia presentada ante otros paliativos, dadas las particularidades la enfermedad que la viene aquejando, lo que, contrario a las manifestaciones de las entidades tuteladas, evidencian que el insumo pretendido tiene una finalidad vital mas no cosmética.

LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el Director Jurídico del Ministerio de Salud y de la Protección Social quien sustentó los motivos de su disenso repitiendo las razones exhibidas en la respuesta allegada a la demanda, oponiéndose al razonamiento expuesto en el fallo de tutela de primer grado por cuanto el hidrante Lipikar Baume AP no corresponde a un medicamento, al encontrarse clasificado como un producto de tipo cosmético, sin que se encuentre relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de la paciente.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es su superior funcional. 2.

Recuerda la Sala que artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover la solicitud de protección constitucional ante los jueces de la República, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En los términos que ha sido formulada la impugnación, surge claro que el Director Jurídico de la cartera ministerial demandada pretende que se revoque la dispensa constitucional conferida, por cuanto el insumo requerido por la accionante es de uso estético, sin que el mismo tenga incidencia alguna en la recuperación de la menor en comento. 4.

Previo a definir la prosperidad de la censura presentada, debe recordarse que el derecho a la salud de los niños, contemplado en el artículo 44 de la Carta Política, es un mandato de carácter fundamental, tal y como lo ha señaló la guardiana de la constitucional en sentencia T-610/00: No hay ninguna duda que la seguridad social y la salud de los niños son derechos constitucionales de carácter fundamental, tal y como lo prevé el artículo 44 de la Constitución Política y, en cuanto interesa a la viabilidad de la acción de tutela para protegerlos, ésta procede directamente y no, como sucede en otros casos, exclusivamente cuando su amenaza o vulneración afectan derechos fundamentales como la vida y la integridad personal.

Es indudable que en el evento bajo estudio están en juego los derechos de un niño, y la Constitución consagra un régimen de protección especial para los menores, en el que se proclama la prevalencia de sus derechos sobre los derechos de los demás. Además, en aplicación de ese régimen especial, la Corte Constitucional ha reiterado que en tratándose de los niños, la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social tienen el carácter de derechos fundamentales por expresa disposición del artículo 44 de la Carta Política.

Sumado al carácter fundamental y prevalente que se ha dado a los derechos de los niños, la jurisprudencia constitucional ha resaltado el deber que tiene el Estado de implementar medidas concretas y específicas para garantizar su atención integral. En ese entendido, deberá protegerlos de manera especial y garantizarles la atención en salud  sin restricciones de tipo administrativo o económico[footnoteRef:3]. [3: CC T – 406/15.] 5.

En síntesis, los niños y niñas gozan de una protección especial en la que prevalecen sus derechos sobre los de los demás. Cualquier vulneración a su salud exige una actuación inmediata y prioritaria por parte de todas las autoridades públicas, incluyendo al juez constitucional. Por ende, cuando la falta de suministro de medicamentos y/o servicio médico afecta los derechos a la salud, a la integridad física y a la vida de los niños, se deberán modular o inaplicar las disposiciones que restrinjan el acceso a los mismos, teniendo en cuenta que tales normas de rango inferior impiden el goce efectivo de garantías superiores[footnoteRef:4]. [4: Ibidem.] Así mismo, se tiene que la Corte Constitucional sentencia T-414/16, reiteró las reglas que debe considerar el juez de tutela al examinar las solicitudes de amparo en las que se reclaman servicios asistenciales o elementos que no hacen parte del POS: a. La falta de servicio, intervención o procedimiento vulnera o pone en riesgo los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere, sea porque amenaza su existencia, o deteriora o agrava el estado de salud con desmedro de la pervivencia en condiciones dignas; b. El servicio no puede ser sustituido por otro que sí se encuentre incluido en el POS y supla al excluido con el mismo nivel de calidad y efectividad; c. Exista un concepto médico que determine la pertinencia del insumo, intervención o servicio deprecado, o que la situación del paciente torne evidente la necesidad del mismo; d. Se constate que el solicitante carece de recursos para solventar el servicio, intervención o insumo requerido.

Acorde con las anteriores esas exigencias, resulta obligatorio que el fármaco, paliativo o tratamiento necesario para atender la patología, no solo debe ser ordenado por el médico tratante adscrito a la entidad encargada de la prestación del servicio de salud a la cual se encuentra afiliado el demandante, sino, que no pueda ser sustituto por otro incluido dentro del POS.

Ahora, en lo que concierte al último requisito, se ha explicado la forma en que opera la carga de la prueba frente a la afirmación indefinida del interesado respecto de carecer de recursos económicos para solventar los gastos asociados a la salud, y en tal sentido “ si el peticionario afirma no tener recursos económicos suficientes para costear la prestación del servicio de salud requerido, tal hecho debe presumirse cierto.

Sin embargo, tal presunción puede ser desvirtuada por parte de la obligada a prestar el servicio, pues las EPS tienen en sus archivos información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados y, por tanto, están en la capacidad de controvertir las afirmaciones formuladas por los accionantes en este punto ”[footnoteRef:5] [5: CC T - 395/14.] 6.

Por otra parte, en relación con la negativa de las Entidades Promotoras de Salud para autorizar medicamentos, servicios, procedimientos e insumos médicos cuando son calificados de tipo estético, ha enseñado la Corte Constitucional[footnoteRef:6] que no basta con la simple afirmación de la EPS, ni tampoco del usuario del sistema, para catalogarlos como cosméticos o funcionales, ya que tal determinación debe acompañarse de los respectivos conceptos clínicos o argumentos científicos que así lo sustenten, encontrándose el juez de tutela en la obligación de “(…) demostrar que el tratamiento aparentemente cosmético solicitado, posee en realidad un propósito funcional, que proporciona al peticionario un bienestar emocional, social y psíquico.

En razón, a que las Entidades Promotoras de Salud solo están obligadas a garantizar la prestación de estos servicios cuando está en riesgo la salud, la vida e integridad de la persona y puede costearlos por su cuenta.” (CC T – 142/14). [6: CC T-771/13, T-142/14 y T-592/16.] 7. Descendiendo al asunto que ocupa la atención de la Sala, se tiene que: (i) La menor M.G.J. padece ERITRODERMIA ICTISIFORME CONGENITA AMP[footnoteRef:7]. [7: Ver Folio 8 cuaderno de primera instancia.] (ii) El día 1 de marzo cursante, una Dermatóloga adscrita a la EPS Compensar, luego de efectuar una valoración a la paciente, conceptuó que debía continuarse con el tratamiento a base del insumo MANTECA DE KARITE + ACEITE DE CANOLA OMEGA 3 + OMEGA 6 (LIPIKAR BAUME AP), el cual viene recibiendo desde el año 2012, dada la gran mejoría de la afección que padece[footnoteRef:8]. [8: Ver Folios 16 y 17 ibid. ] (iii) El suministro del hidrante requerido fue negado por la EPS demandada, toda vez que acorde, con los conceptos emitidos por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, no corresponde a un medicamento, ya que el mismo se encuentra clasificado como un producto de tipo cosmético, sin que se encuentre relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de la paciente.

(iv) Además, de acuerdo con lo informado por la accionante, no cuenta con recursos económicos para suplir los gastos que demanda la adquisición del insumo, situación que no fue desvirtuada por la autoridad accionada[footnoteRef:9]. [9: Sobre el particular, indicó la Corte Constitucional en la sentencia T- 174/13, en la que reiteró lo dicho en la Sentencia T-683/03 que: «(i) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario.] En tales condiciones, advierte la Sala que razón le asistió a la primera instancia al conceder el amparo invocado, pues se cumplen las condiciones señaladas por la Corte Constitucional para otorgar la tutela de los derechos invocados por la ciudadana CAROLINA JIMÉNEZ BARRERO en representación de su menor hija M.G.J. y ordenar el suministro del emoliente en cita, toda vez que fue prescrito por el galeno tratante para el manejo de la patología que la aqueja, y si bien existen otras alternativas médicas para el tratamiento de su afección, dadas las particularidades de la misma no tolera otros paliativos, se vislumbra que el carácter meramente estético del insumo se descarta en este caso no sólo por la existencia de una prescripción médica expedida por su galeno tratante, sino, además, porque reviste el carácter funcional del hidratante, y la demandante no cuenta con medios económicos para adquirirlo de manera particular.

Ahora, si bien el Ministerio de Salud y de la Protección Social a través de la Resolución No. 1328 de 2016[footnoteRef:10] eliminó los Comités Técnicos Científicos y dispuso la plataforma tecnológica MIPRES en aras a que los profesionales de la salud gozaran de autonomía al momento de realizar la prescripciones de medicamentos, servicios, procedimientos e insumos médicos que no se encuentren incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, a juicio de la Sala, en el presente asunto, el concepto arrojado por el referido aplicativo para no acceder a la autorización del emoliente requerido por la joven M.G.J., no es indispensable para que le sea otorgado. [10: “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, garantía del suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones.”] En efecto, el presupuesto de agotar el trámite en la plataforma mentada no es una prioridad en relación con la necesidad del suministro del insumo requerido por la paciente, pues esta Corporación[footnoteRef:11] ha señalado que es suficiente con el concepto emitido por el galeno tratante para acceder a lo pedido, ya que es éste quien tiene los conocimientos médicos calificados y conoce la situación concreta del mismo, por tanto tiene la capacidad de determinar cuál medicamento o procedimiento es más beneficioso para el usuario, sin que tal gestión pueda considerarse como instancia más ya que ello conllevaría imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas que de ningún modo, debe soportar la actora. [11: CSJ STP, 27 oct. 2016, rad. 88561 y CSJ STP, 29 mar. 2016, rad. 84739.] Bajo tales consideraciones, se impartirá confirmación a la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2