Tutela Impugnación: 91.760 MARÍA ISABEL RODRÍGUEZ PÉREZ. EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente STP7917-2017 Radicación n.° 91.760 Acta 179 Bogotá, D. C., primero (1) de junio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se decide la impugnación formulada por María Isabel Rodríguez Pérez, frente a la decisión proferida el 23 de marzo de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, a través de la cual negó la tutela interpuesta contra la Alcaldía Municipal de Santa Rosa - Bolívar, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales salubridad pública y movilidad.

Al presente trámite fueron vinculadas la Personería Municipal, la Procuraduría Provincial y la Contraloría Departamental.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal en los siguientes términos: (…) Narra la actora que, la Alcaldía Municipal de Santa Rosa contrató la construcción de la calle 1ª del barrio Trébol en este municipio, la cual, al día de hoy, se encuentra inconclusa. Manifiesta que, con ocasión a las irregularidades de la obra se ha presentado una problemática que afecta a la comunidad en general y la afecta a ella de manera particular, puesto que el estancamiento de aguas al frente de su inmueble le afecta su derecho a la salud, salubridad pública y derechos conexos.

Afirma que hasta el momento los entes de control, Personería Municipal, Procuraduría Provincial, Contraloría Departamental y Fiscalía, pese a tener conocimiento de estos hechos de corrupción no han adoptado ninguna medida al respecto. Relata que los registros del sistema de alcantarillado botan olores nauseabundos, y los mismos están descubiertos, con varillas que sobresalen, por lo que existe el peligro latente de que cualquier persona caiga en la alcantarilla o se accidente con alguna varilla.

Bajo ese entendido, solicitó ordenar al ente territorial demandado para que adelante las gestiones de rigor para la culminación de la obra referida. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena negó el amparo, al advertir que los intereses colectivos por los cuales aboga la actora, no son perseguibles mediante la tutela, sino por otros mecanismos de protección que ha previsto el legislador como es la acción popular, toda vez que lo pretendido es que se elimine un perjuicio, o que se prevenga uno futuro ante la falta de culminación de una obra pública.

LA IMPUGNACIÓN A cargo de María Isabel Rodríguez Pérez, quien insistió en los mismos argumentos expuestos en el libelo e indicó que la Corte Constitucional ha avalado la interposición de la acción de tutela cuando se busca la protección de derechos colectivos, como sucede en el presente caso. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar, si le asiste razón a la accionante de acudir a la acción constitucional para abogar por la protección de derechos colectivos, ante la falta de terminación de una obra pública.

CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo recurrido por las siguientes razones: 1. La jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que, previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive de la acción de tutela, es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedibilidad, entre ellos, el asociado a la aplicación del principio de subsidiaridad, el cual implica que tan solo resulta procedente instaurarla cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para lograr lo pretendido, a no ser que se esté ante un perjuicio irremediable.

No fue prevista para sustituir a los jueces naturales ni como mecanismo supletorio o alternativo. 2. En el asunto que se examina, la actora pretende que el juez constitucional intervenga ante el municipio accionado en razón a la suspendido de la construcción de una calle en el barrio donde vive, pues tal situación expone a los habitantes a varios peligros que pueden afectar su salud, empero, María Isabel Rodríguez Pérez cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

En efecto, la tutela no es el escenario propicio para cuestionar la protección de derechos colectivos presuntamente vulnerados por autoridades públicas. La jurisdicción contencioso administrativa es la llamada a resolver esta clase de litigios, pues cuenta con la posibilidad de adelantar un amplio debate probatorio en torno a los reproches aquí formulados, promoviendo la respectiva demanda para la protección de los derecho e intereses colectivos, prevista en el artículo 144 del Nuevo Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011): Artículo 144.

Protección de los derechos e intereses colectivos. Cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato,  sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.

Expresión subrayada declarada Exequible por los cargos analizados, mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-644 de 2011 Antes de presentar la demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos, el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado.

Si la autoridad no atiende dicha reclamación dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud o se niega a ello, podrá acudirse ante el juez. Excepcionalmente, se podrá prescindir de este requisito, cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse en la demanda.

La reseña normativa, también descarta que la protección reclamada se utilice como mecanismo transitorio, pues en el trámite de la acción contenciosa referida está prevista la posibilidad de solicitar medidas transitorias de protección, lo que desvirtúa, en consecuencia, la configuración de un perjuicio irremediable. Basten estas consideraciones para que la Sala confirme la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 7