Tutela de segunda instancia Radicado: 144201 CUI 13001220400020240054901 ÁLVARO MONSALVE DUARTE Y OTRO. HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado ponente STP7876-2025 Radicación No. 144201 Aprobado acta No. 091 Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil veinticinco (2025). VISTOS Resuelve la Corte la impugnación presentada por ÁLVARO MONSALVE DUARTE y JOSÉ DAVID TORRES PARRA, por medio de apoderado, contra la sentencia proferida el 22 de enero de 2025 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, mediante la cual declaró improcedente el amparo invocado frente a la presunta vulneración de sus derechos al « debido proceso, la verdad, la igualdad, la reparación y el acceso a la administración de justicia », por parte de la Fiscalía Séptima Delegada ante el Tribunal Superior, el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de Control de Garantías, ambos de la referida ciudad, el Juzgado Promiscuo Municipal y la Alcaldía Municipal, estos de Regidor (Bolívar), y el Banco Davivienda.

Al trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes que actúan dentro de la indagación con radicado n.° 13-001-60-01128-2022-67307, que se adelanta en la Fiscalía Séptima Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Los hechos y pretensiones fueron presentados por el Tribunal de primera instancia de la siguiente manera: “2.1. Manifestó el apoderado judicial que, bajo el radicado 13-001-60-01128-2022-67307, la Fiscalía Séptima Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena adelanta una investigación por los presuntos delitos de prevaricato por acción, prevaricato por omisión y peculado por apropiación. 2.1.1.

Dentro de ese asunto, en audiencias concentradas adelantadas ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de Control de Garantías, la Fiscalía, representante de Víctimas y Ministerio Público solicitaron que se decretara, como medida de restablecimiento del derecho, la suspensión de los embargos decretados dentro de los procesos radicados 2007-00061-00, 2007-00062-00, 2007-00063-00 y 2007-00091-00. 2.1.2.

Sin embargo, en diligencia del 4 de diciembre de 2024, el juez con funciones de Control de Garantías fue mas allá y dispuso el levantamiento de medidas cautelares de embargo y terminación de los bloqueos. Por esa razón, interpuso recurso de reposición y apelación. Frente a lo cual, el despacho judicial accionado negó el primero y concedió el segundo. 2.1.3.

Con aquella decisión, apuntó, el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de Control de Garantías invadió “una competencia funcional en la que no está autorizado para actuar, como es, tomar decisiones jurídicamente relevantes que están en cabeza de la jurisdicción ordinaria, en este caso, del Juzgado Primero Promiscuo Municipal del Municipio de Regidor Bolívar y en instancia de cierre, del superior jerárquico” 2.2.

Por lo anteriormente expuesto, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de Álvaro Monsalve Duarte y José David Torres Parra. En consecuencia, se deje sin efectos la decisión “de levantamiento de medida (sic) cautelares de embargo y terminación de los bloqueos” impartida por el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Cartagena y se “se mantengan en la Cuenta de Depósitos Judiciales a órdenes del Juzgado, o sean puestos a disposición de procesos ejecutivos radicados 1358040890012007-0063-00 y 13580408900120040002500”.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA: 1. Mediante auto del 18 de diciembre de 2024, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena admitió la demanda y corrió el traslado respectivo a las autoridades y partes mencionadas. A su vez, negó la medida provisional invocada. 2. El Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Cartagena, expresó que adelantó audiencia de formulación de imputación y de solicitud de imposición de medida de aseguramiento, presentada por la Fiscalía 7ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, dentro del proceso con radicado 130016001128202267307 seguido contra Albert Xavier Gómez Poveda y Esmeralda Reyes Hernández, por la supuesta comisión de los punibles de prevaricato por acción y por omisión, falsedad ideológica en documento público y uso de documento falso.

Indicó que la demanda no cumple con los requisitos de legitimación en la causa por activa y subsidiariedad, pues, en torno al primero, « el levantamiento de medidas cautelares de embargo y terminación de los bloqueos ordenados a los procesos ejecutivos 2007-0091; 2007-0061; 2007-0062 y 2007-0063 corresponden títulos en los que la señora Esmeralda Reyes Hernández ostenta la calidad de cesionaria. ».

Respecto a la subsidiariedad, expresó que, « nos encontramos ante un proceso penal por delitos contra la administración pública y que lo que pretenden los accionantes es que les suministre el remanente de dineros a los procesos ejecutivos descritos, en consecuencia, su solicitud es de carácter patrimonial y no resulta de competencia de la Jurisdicción constitucional… », de donde emana necesario « que la parte accionante acuda a la Jurisdicción Ordinaria en la procura de sus derechos. ».

Así, adujo que no ha vulnerado derecho fundamental alguno de los demandantes, y que sus providencias han estado acordes a derecho y las decisiones se han basado en las pruebas aportadas en el trámite de garantías. 3. Por otra parte, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Regidor, manifestó que el 4 de diciembre de 2024 le fue notificada decisión adoptada, en esa misma fecha, por el juzgado antes referido dentro del proceso en mención, mediante la cual se dispuso el levantamiento de las medidas cautelares de embargos y la terminación de los bloqueos efectuados dentro de las cuentas bancarias que reciben recursos provenientes del Sistema General de Participaciones pertenecientes al municipio de Regidor, en las entidades, Banco Davivienda, Banco Bancolombia, Banco de Bogotá y Banco Agrario de Colombia, por órdenes dictadas por ese despacho, dentro de los procesos ejecutivos: 2007-0091; 2007-0061; 2007- 0062 y 2007-0063, adicionando que lo dispuesto por el juez penal, « también encierra el deber de poner a disposición del Municipio de Regidor Bolívar los dineros retenidos a causa de las medidas cautelares objeto de levantamiento. ».

Sostuvo que, el 10 de diciembre de 2024 recibió escrito mediante el cual el apoderado de la parte demandante le solicitó abstenerse de dar cumplimiento a la orden de restablecimiento del derecho, pedido que negó, mediante proveído del 11 de diciembre de 2024, tras establecer que el mandato se fundamentó en la normativa vigente, fue proferido por autoridad competente y era de obligatorio cumplimiento.

Asimismo, señaló que el apoderado de la actora interpuso recurso de reposición en subsidio de apelación, el cual fue resuelto el 18 de diciembre negando la reposición y no concediendo la apelación, al no estar prevista para este tipo de decisiones. 4. A su turno, la Fiscalía Séptima Delegada ante el Tribunal Superior, para contextualización del caso, señaló, entre otras cosas, que el alcalde del municipio de Regidor presentó denuncia en contra del Juez Promiscuo Municipal de esa misma localidad, Albert Xavier Gómez Poveda, en razón a una serie de embargos que recaían sobre cuentas inembargables del Sistema General de Participaciones sin encontrarse dentro de las excepciones de ley.

Tras dar cuenta de las situaciones constitutivas de infracción, señaló que las decisiones adoptadas no son producto de un actuar caprichoso o arbitrario, sino el resultado del análisis de los elementos materiales probatorios y la evidencia física legalmente obtenida. En virtud de lo anterior, solicitó que la acción fuera rechazada. 5. Mediante fallo del 22 de enero de 2025, el Tribunal declaró la improcedencia de la acción, tras considerar que el proceso en el que se adoptó el proveído censurado se encuentra en curso, y contra el mismo se interpuso el recurso de apelación que se encuentra pendiente de ser decidido y, aún cuando la decisión sea confirmada por el superior, la parte demandante puede, dentro de la actuación, solicitar la programación de una audiencia preliminar, como lo consagran los artículos 153 y 154 de la ley 906 de 2004 en la que, podrá exponer la afectación que pregona vía constitucional y solicitar que se levante o termine la medida provisional de restablecimiento del derecho decretada. 6.

Una vez notificada la decisión, los promotores del resguardo, a través del profesional del derecho que los representa, la impugnaron. Para el efecto el abogado apuntó que, contrario a lo establecido por el a quo, el presupuesto de subsidiariedad se encuentra satisfecho, toda vez que, « ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Regidor Bolívar, se agotaron todos los recursos en aras de impedir que dicho despacho cumpliera lo ordenado por el Juzgado accionado y lo solicitado por la Fiscalía… por lo que es procedente la revocatoria de la decisión de primera instancia y acceder a las pretensiones propuestas en la acción de tutela que se impetró, teniendo en cuenta que está probado el quebrantamiento de los derechos fundamentales que dejan huérfanos de cualquier decisión judicial que pueda restablecer los derechos violados a los accionantes. ».

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena. En el presente evento la parte actora, a través del discurso impugnatorio, pretende la revocatoria del fallo de primera instancia, a fin de que se acceda « a las pretensiones propuestas en la acción de tutela… ».

Al respecto, visto el escrito contentivo de la acción se encuentra que en el mismo se presentan, como tales, las siguientes: PRIMERA: … REVOCAR la decisión tomada por el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cartagena en Acta de Audiencia del cuatro (4) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024), por la cual accede a la solicitud de restablecimiento del derecho presentada por la fiscalía, que dispone ordenar las siguientes medidas: (…) SEGUNDA: DEJAR SIN EFECTOS lo dispuesto por el juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cartagena, respecto del Levantamiento de medidas cautelares de embargo y terminación de los bloqueos efectuados dentro de las cuentas bancarias que reciben recursos provenientes del Sistema General de Participaciones pertenecientes al Municipio de Regidor- Bolívar… TERCERA: Ordenar que los dineros que se encuentran retenidos a causa de estas medidas cautelares, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Regidor Bolívar, se abstenga de cumplir la orden dictada por el juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cartagena En camino a la resolución del asunto es preciso anotar que, al tenor de lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede invocar la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares.

Además, de conformidad con lo reglado en el inciso 3º del artículo 86 ejusdem, en concordancia con el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela únicamente es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Respecto a este presupuesto, la jurisprudencia, de manera pacífica, ha reconocido que: [S]i existen otros medios de defensa judicial, se debe recurrir a ellos pues de lo contrario la acción de tutela dejaría de ser un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales y se convertiría en un recurso expedito para vaciar la competencia ordinaria de los jueces y tribunales.

De igual manera, de perderse de vista el carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales, sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales. Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo.[footnoteRef:1] [1: CC T-177/11] Descendiendo ya el caso concreto, debe decirse en comienzo que, si bien ÁLVARO MONSALVE DUARTE y JOSÉ DAVID TORRES PARRA, acudieron ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Regidor -Bolívar, y allí, según dijeron, agotaron todos los recursos en aras de impedir que este acatara lo ordenado por el juzgado accionado, es lo cierto que de ello no deriva el cumplimiento del presupuesto de subsidiariedad, pues, como es claro, lo pretendido por ellos a través de esta acción, es que las ordenes impartidas por el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de Control de Garantías[footnoteRef:2], que los perjudican, sean dejadas sin efecto. [2: De conformidad con lo avistado en el escrito contentivo de la acción, fue, únicamente contra esta decisión que los demandantes presentaron una envestida jurídico.

En torno a la decisión del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Regidor, ningún ataque se efectuó.] Entonces, frente a la pretensión formulada en la demanda, esta Colegiatura ha de indicar que los accionantes, cuentan con otro mecanismo de defensa judicial, para obtener lo pretendido por esta vía constitucional. Y lo anterior es así, si se tiene en cuenta que, a la luz de lo avistado en el presente trámite, la actuación penal con radicado 13-001-60-01128-2022-67307, dentro de la cual se materializa la supuesta transgresión que por esta vía se cuestiona, aún no ha concluido, pues se encuentra, apenas, en su etapa primaria; es decir, no se ha producido el agotamiento de las actuaciones ante las instancias competentes.

Así las cosas, de cara al interés procesal que alegan los recurrentes, estos tienen a su alcance la posibilidad de acudir al procesamiento penal ordinario, conforme lo dispone el artículo 137 de la Ley 906 de 2004, donde podrán solicitar su reconocimiento como perjudicados, escenario desde el cual podrán presentar las solicitudes que estimen pertinentes para el logro de su pretensión[footnoteRef:3]. [3: En efecto, la Sala de Casación de esta Corte ha señalado que si bien “la Ley 906 de 2004 no reguló expresamente la manera como los terceros de buena fe pueden acudir a hacer valer sus derechos al interior del proceso penal, tal silencio del legislador no permite concluir que esté vedada esa posibilidad, pues todos quienes consideren tener un derecho comprometido en dicha actuación, gozan indistintamente de la garantía del debido proceso en sus diferentes manifestaciones”, de tal suerte que los terceros de buena fe pueden “acudir a los instrumentos procesales que estén a su alcance dentro de las oportunidades previstas en la ley, en orden a promover el amparo de sus intereses”.

Cfr. STP2634-2022 ] En concreto, en la presente coyuntura procesal los accionantes tienen a su alcance la posibilidad de acudir ante el juez de control de garantías, escenario que se constituye en el medio natural de defensa y contradicción dentro del cual pueden ejercer los mecanismos propios para el restablecimiento de sus derechos. Y es que, de acuerdo con lo presupuestado en el artículo 153 de la norma en cita, a los jueces de control de garantías les corresponde resolver, de manera genérica y residual, todos los asuntos que no deban decidirse en la audiencia de formulación de acusación, preparatoria o de juicio oral.

En particular, el artículo 154 ibídem trae una lista no taxativa de aquellos asuntos que deben ser resueltos por los jueces de esa categoría en el marco de las audiencias preliminares. En tal orden, allí podrán postular la pretensión que a través de este mecanismo constitucional persiguen[footnoteRef:4]. [4: Ahora bien, cuando tales medidas son de carácter provisional, independientemente de si son personales o reales, vgr. imposición de medida de aseguramiento sobre las personas; suspensión del poder dispositivo sobre bienes (arts. 83 y 85 del C.P.P.); suspensión de personerías jurídicas o cierres temporales de locales o establecimientos abiertos al público (art. 91 ibídem); medidas cautelares sobre bienes (arts. 92 a 101 del ejusdem) y suspensión de registros obtenidos fraudulentamente (art. 101 ib.), la competencia es del juez de control de garantías; empero, si lo que se pretende es el restablecimiento pleno del derecho, conforme lo establece la sentencia C-060 de 2008, ya no con carácter provisional o transitorio, análisis que comporta juicios concretos y valorativos en punto de la materialidad de la conducta punible o del denominado tipo objetivo, lo cual puede ocurrir en la sentencia o en una decisión que ponga fin al proceso, la competencia será del juez de conocimiento.

(CSJ AP, 28 nov. de 2012, rad. 40246) ] Ahora, si llegare a ser emitida una decisión que le sea desfavorable, la misma promotora del resguardo tendrá la posibilidad de interponer los recursos ordinarios procedentes, herramientas, igualmente, idóneas para defender de manera eficaz las garantías que reclama como quebrantadas por este sendero excepcional.

En este orden, resulta razonable concluir que, como lo determinara el Tribunal, no se cumple el requisito de subsidiariedad que rige la acción de tutela. Por demás, la parte actora no asumió la carga demostrativa que le correspondía a efecto de determinar la existencia de un perjuicio irremediable[footnoteRef:5] que hiciera procedente el estudio de fondo de la protección solicitada, como mecanismo transitorio.

Dicho en otras palabras, los referidos señores, junto al escrito contentivo de la acción no allegaron elemento de juicio alguno que acreditara tal configuración[footnoteRef:6], mucho menos explicaron las repercusiones irreparables que podrían materializarse. [5: Para determinar la existencia de un perjuicio irremediable, que pueda superar el requisito de subsidiariedad, la Corte Constitucional ha establecido lo siguiente: «que (i) el perjuicio debe ser inminente, es decir, no basta con que exista una mera posibilidad de que se produzca el daño;

(ii) el perjuicio que se cause sea grave, lo que implicaría, en consecuencia, un daño de gran intensidad sobre la persona afectada; (iii) las medidas que se requieran para evitar la configuración sean urgentes; y (iv) la acción es impostergable, es decir, en caso de aplazarse la misma sea ineficaz por inoportuna.». Cfr. Sentencia CC T-003/22.] [6: Ha sido pacífica la jurisprudencia al señalar que cuando un ciudadano acude a la vía tutelar por considerar lesionados sus garantías fundamentales, tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones.

Sobre ello ha dicho la Corte Constitucional que: «(…) quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación.» Cfr. Sentencia CC T-835/00. ] Así pues, se confirmará la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo de 22 de enero de 2025 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que declaró la improcedencia del amparo invocado por los señores ÁLVARO MONSALVE DUARTE y JOSÉ DAVID TORRES PARRA. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HUGO QUINTERO BERNATE GERARDO BARBOSA CASTILLO JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  Secretaria 14