República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de tutela. Impugnación 80.238 DIANA LIZET RUEDA VILLATE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP7865-2015 Radicación No.: 80.238 Acta No. 211 Bogotá D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil quince (2015) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por DIANA LIZET RUEDA VILLATE, contra el fallo proferido el 13 de mayo del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE CALI, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda formulada contra el EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron expuestos por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en el fallo de primer grado así: A.- Desde el 5 de mayo de 2014 fue trasladada a la Central Administrativa y Contable del Ejército Nacional ubicado en esta ciudad [Cali]; empero, mediante orden administrativa de personal No. 1346 del 16 de marzo de 2015, emitida por el Jefe de Desarrollo Humano de dicha institución nuevamente se dispuso su traslado al Batallón de Infantería No. 23 "Vencedores" ubicado en el municipio de Cartago (V.) B. - Tal orden de traslado: 1.- no fue motivada; 2.- no le fue notificada en debida forma; 3.- desconoce la Directiva de Personal No. 0188 del 12 de junio de 2009 que dispone que los empleados públicos civiles deben "permanecer como mínimo tres años en la ciudad de origen" pues a menos de un año de haber sido trasladada a Cali, nuevamente disponen su traslado a otro municipio y, 4.- tal orden no obedece a razones del servicio sino a una posible persecución laboral por parte del señor Brigadier Chavez Mahecha, quien ha "insinuado que soy una gota a gota, que presto dinero a mis compañeros y tengo cobradores por fuera, que además le preocupaba que utilizara mi puesto en la tesorería para descontar por nómina a mis supuestos acreedores".

C. - A pesar de que contra dicho acto administrativo interpuso los recursos de reposición y apelación alegando "desviación de poder por persecución laboral", de un lado, solamente se resolvió el primero pues el segundo fue rechazado por "improcedente" y, de otro, a más de que no se repuso la decisión no se practicaron las pruebas que solicitó para demostrar la inexistencia de motivos para ordenar su traslado a Cartago.

D. - Su traslado a otro municipio afecta a su grupo familiar el cual está conformado por su compañero permanente y su hijo quien es menor de edad; padece delicados quebrantos de salud y estudia en el Liceo Pichincha del Ejército Nacional, razón por la cual necesita de su constante presencia y acompañamiento. En consecuencia, solícita se ordene al Ejército Nacional suspender la orden de traslado a Cartago (V.).

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Cali negó las pretensiones de la accionante al estimar, que no es por este medio constitucional que se busca dejar sin efectos los actos emitidos por la administración, pues ello es competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, en la cual incluso puede solicitar como medida provisional la inaplicación del pronunciamiento demandado.

Igualmente descartó la vulneración al debido proceso en este caso. LA IMPUGNACIÓN Recurrió la anterior decisión DIANA LIZET RUEDA VILLATE, insistiendo en la trasgresión de sus derechos fundamentales, para lo cual reiteró los planteamientos esgrimidos en el líbelo inicial y citó extensa jurisprudencia constitucional sobre el tema. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por DIANA LIZET RUEDA VILLATE, contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.

La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere, que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:1]. [1: Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544,, 69.938 y 70.488, entre otras.] En esta ocasión, se advierte que la peticionaria se encuentra inconforme con el contenido de resolución No. 1346 del 16 de marzo de 2015 del Ejercito Nacional, por medio de la cual se ordenó su traslado de la ciudad de Cali al Batallón de Infantería No. 23 “Vencedores”, en Cartago –Valle-, pronunciamiento que tildó como carente de todo fundamento fáctico y jurídico.

Al respecto, la Corte considera que el camino al que debe concurrir es al de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.

Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia « de otros recursos o medios de defensa judiciales », salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[footnoteRef:2], el cual no se vislumbra en este asunto. [2: Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.] Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de la resolución en la que se ordenó su traslado a la ciudad de Cartago –Valle- así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:3] y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda. [3: Nuevo Código Contencioso Administrativo. ] La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.

Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones ajenas que no le están permitidas conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo; y es allí, ante el juez natural, donde DIANA LIZET RUEDA VILLATE puede plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas y ejercer su derecho de contradicción a través de los recursos de ley.

Por otro lado, no se acreditó que la demandante hubiese sido desmejorada en sus condiciones laborales o económicas y si bien, refiere la salud de su hijo como impediente para acatar esa orden, lo cierto es que sus derechos a la salud y educación no se « truncan por trasladarse a un municipio distinto al que viene ejerciendo sus actividades normales »[footnoteRef:4], entendimiento de la actora que no avala este Sala. [4: Cfr. Folio 63 Cdo.

Original.] Finalmente, atendiendo que el traslado de sede laboral ocurrió según la demandada por razones del servicio[footnoteRef:5], debemos recordar que sobre el tema ha señalado la Corte Constitucional (C.C. T-325/2010) lo siguiente: [5: Cfr. Folio 62 Cdo. Original.] En plantas de personal de carácter global y flexible, la administración cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para, en ejercicio del ius variandi, ordenar el traslado de un servidor público de una sede a otra.

Sin embargo, para que la medida así adoptada no implique la vulneración de los derechos constitucionales del trabajador, (i) el empleador debe sustentar su decisión en razones del buen servicio; (ii) el traslado debe realizarse a un cargo de la misma categoría y con funciones afines, en cuanto no implique desmejora de las condiciones laborales y;

(iii) han de tenerse en cuenta las consecuencias que el cambio de sede pudiere tener de manera grave sobre aspectos personales del servidor y su entorno familiar, en orden a evitar una intensa afectación de los derechos del núcleo familiar Basten dichos argumentos para confirmar en su totalidad el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo de primer grado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9