República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 80.117 Impugnación ÓSCAR MARIO HENAO MARÍN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP7863-2015 Radicación No.: 80.117 Acta No. 211 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil quince (2015) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación propuesta por el apoderado judicial de ÓSCAR MARIO HENAO MARÍN, contra el fallo proferido por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA el 14 de mayo de 2015, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela formulada contra el JUZGADO SEGUNDO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE MEDELLÍN y el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE SEGOVIA –ANTIOQUIA-, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, en el fallo de primer grado así: Refiere el accionante, que el día 9 de julio de 2009, el señor ÓSCAR MARIO HENAO MARÍN fue condenado en segunda instancia a la pena de 144 meses de prisión por el delito de Acto Sexual Abusivo con menor de 14 años y no se le concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Contra esta decisión se interpuso casación y la Corte Suprema de Justicia casó parcialmente la sentencia, dejando la pena en 9 años de prisión. Ante el Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Antioquia, el cual vigila su condena, elevó solicitud de libertad condicional por superar el requisito objetivo que consagra la Ley 1709 de 2004, pero le fue negada con el argumento de que la Ley 1098 de 2006 prohibe cualquier beneficio para esta clase de delitos.

Dicha decisión fue apelada y confirmada con los mismos argumentos, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Segovia (Antioquia). Considera que tales determinaciones son violatorias de su debido proceso al desconocer lo preceptuado por la Ley 1709 de 2014 y en su lugar, darle aplicación a la Ley 1098 de 2006, cuando la primera es norma especial y posterior que regula lo concerniente a beneficios judiciales y trata estos temas de forma específica, así que no puede ser desconocida por el operador judicial, más en este clase de delitos donde la persona no tiene derecho a rebaja de pena por aceptación unilateral de cargos, ni por preacuerdos, de ahí que no se le puede privar ahora del derecho a la libertad condicional, y menos en este caso que ya lleva 7 años privado de la misma y por tanto, puede afirmarse que se cumplieron los fines de la resocialización. Aunado a lo anterior, relata que el Tribunal Superior de Medellín, en sentencia de tutela radicado 2014-00593 del 2 de julio de 2014, con ponencia del Dr. Jhon Jairo Gómez Jiménez, realizó un importante análisis de la Ley 1098 de 2006 y la Ley 1709 de 2014, en un caso con idénticas circunstancias al actual, concluyendo que se debían tutelar los derechos invocados con fundamento en el principio de favorabilidad, de donde concluye que los juzgados accionados desconocieron este precedente jurisprudencial y por tanto, incurrieron en vía de hecho.

Acude entonces a la acción de tutela a fin de que por este medio se garantice el derecho a la igualdad del señor ÓSCAR MARIO HENAO MARÍN y se dé aplicación a la sentencia de tutela fallada por el Tribunal Superior de Medellín, bajo circunstancias idénticas a este caso concreto. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia negó el amparo constitucional invocado, tras evidenciar que los accionados no habían incurrido en ninguna vía de hecho al dictar las providencias cuestionadas, pues si bien la Ley 1709 hizo más laxas las condiciones para conceder la prisión domiciliaria y la libertad condicional, no derogó las exigencias contenidas en el numeral 5º del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, que cobra especial sentido en razón de que la víctima es menor de edad, para lo cual acogió la postura que en diferentes pronunciamientos viene adoptando la Sala de Casación Penal de esta Corporación. Por otro lado, señaló que no se demostró vulneración alguna a su derecho a la igualdad, pues no es posible predicar un idéntico trato, cuando ni siquiera se demuestra que otra persona efectivamente en similar situación accedió a determinado beneficio.

LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por el apoderado de HENAO MARÍN PENAGOS CORTÉS, quien refiere que los jueces demandados no analizaron en debida forma qué cambios había introducido la Ley 1709 de 2014 y el conflicto que surgía al aplicar al caso la Ley 1098 de 2006, reiterando sus argumentos sobre la vía de hecho en que incurrieron los demandados.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada por el apoderado de ÓSCAR MARIO HENAO MARÍN contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia.

En primer término, es preciso recordar los requisitos de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales, ya explicados in extenso por la jurisprudencia de la Sala. 1. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su éxito va ligado al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad, que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional[footnoteRef:1] ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento, como en su demostración. [1: Fallo C-590 de 8 de junio de 2005 y T-332 de 2006.] Atendiendo la doctrina especializada, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, implican que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, y adicionalmente, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.» [footnoteRef:2] [2: Ibídem.] Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. Los anteriores requisitos han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ya citada y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, de donde se extrae la vinculatoriedad y deber de acatamiento por parte del juez constitucional, pues ha sido consistente la jurisprudencia al decantar, que cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto» (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. Entonces, su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. 2.

Del carácter excepcionalísimo de la acción de tutela contra providencias judiciales. Igualmente, resulta acertado reiterar en esta oportunidad, que cuando la acción de tutela pretende la protección de un derecho fundamental presuntamente vulnerado por una providencia judicial, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, lo cual implica que corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en decisión CC T-780/06 expresó: La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar –Negrillas fuera del original-.

Por último, cabe destacar que a partir de la misma decisión CC C-590/05, arriba citada, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos sintetizados en este capítulo. 3. Análisis del caso concreto. En este asunto, es evidente la ausencia de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues el accionante trae a esta sede excepcional, la inconformidad que tiene con la determinación mediante la cual, tanto el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de Medellín, como el Juzgado Promiscuo del Circuito de Conocimiento de Segovia, le negaron su libertad provisional, bajo el entendido que como la víctima en su proceso era menor de edad, lo procedente es aplicar la prohibición expresa de ese beneficio consagrada en el artículo 199 Numeral 5º de la ley 1098 de 2006, lo que presenta como vulneración de sus garantías fundamentales, evidenciándose que la expone más como un recurso ordinario, que como una real afectación habilitante de la intervención del juez constitucional[footnoteRef:3]. [3: Para la doctrina, un recurso ordinario se pretende camuflar como demanda de tutela cuando: “La pretensión y la resistencia interpuestas en la demanda y en la contestación son las mismas que continúan en el recurso; el actor que pidió la condena del demandado, la estimación de la pretensión, si es el que impugna la sentencia de instancia sigue pidiendo en el recurso lo mismo; el demandado, que pidió su absolución, sigue por medio del recurso pidiendo lo mismo.

Los tres elementos de la pretensión (partes, hechos y petición) no cambian cuando se trata de los medios de impugnación en sentido estricto, es decir, de los recursos.” En ese sentido, MONTERO AROCA, Juan, El sistema de tutela jurisdiccional de derechos fundamentales, En: Proceso (civil y penal) y garantía, el proceso como garantía de libertad y responsabilidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, p. 475.] Para el caso, el despacho ahora demandado analizó en debida forma las condiciones para la exclusión de beneficios contenidas en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000, con las modificaciones que a esa disposición introdujo el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014.

No obstante, como la víctima del punible fue un menor de edad, precisó que debía aplicarse al caso el contenido del numeral 5º de la Ley 1098 de 2006, que de manera expresa prohíbe la posibilidad de redención, como lo explicó en la providencia cuestionada por el demandante, al decir que: …Como se puede observar, el Código de la Infancia y la Adolescencia es contundente en la prohibición de conceder el beneficio solicitado por el hoy condenado Oscar Mario Henao Marín. No debemos dejar de lado que entre los principios que rigen la citada ley, tenemos los Artículos 8º y 9º que tratan del interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes, así como la prevalencia de sus derechos; tampoco podemos desconocer el alcance y naturaleza de las normas contenidas en dicha ley, según lo indica el artículo 5 al consagrar: “Las normas sobre los niños, las niñas y los adolescentes, contenidas en el Código, son de orden público, de carácter irrenunciable y los principios y reglas en ellas consagrados se aplicarán de preferencia a los disposiciones contenidas en otras leyes.

Estas breves citaciones no indica la calidad que ostenta en nuestro ordenamiento jurídico la ley 1098 de 2006, mientras que la ley 1709 de 2014 se ocupó en gran parte de reformar el sistema penitenciario…[footnoteRef:4] [4: Folios 27 y 28 del cuaderno de la Corte.] Ahora bien, razón le asiste al Juzgado Promiscuo del Circuito de Conocimiento de Segovia al referir que las prohibiciones contenidas en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, continúan vigentes, pues así lo ha expuesto de manera pacífica la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, particularmente esta Sala de Tutelas, que en providencia CSJ STP11310 – 2014 refirió lo siguiente: Como meridianamente se puede observar, el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 no fue derogado tácitamente por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, pues este fenómeno jurídico sólo acontece cuando la disposición nueva no es conciliable con la anterior[footnoteRef:5], lo cual no ocurrió en el presente caso, toda vez que la exclusión de beneficios contenida en la última regla, sólo incorporó algunos delitos para los cuales no procedían la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria – dentro de los cuales enlistó aquellos contra la libertad, integridad y formación sexuales-, dejando incólumes aquellas disposiciones normativas que regulan el subrogado de la libertad condicional… [5: Código Civil.

Artículo 71. “La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. “Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. “Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. “La derogación de una ley puede ser total o parcial”.] Tesis que refrendó lo expuesto también por esta Sala en providencias CSJ STP8375 – 2014 y CSJ STP13188 – 2014, donde se señaló lo siguiente: …lo que hizo el legislador en el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, fue establecer que la libertad condicional prevista en el artículo 64 del Código Penal, no se encuentra vedada para quienes hubieran sido condenados por los punibles relacionados en el párrafo 2º del artículo 68A del Código Penal, pero sin referirse, en absoluto, a restricciones impuestas de manera expresa por el legislador en disposiciones anteriores, como la contenida en el numeral 5º del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, que se refiere a delitos contra la vida, la integridad personal, libertad, integridad y formación sexuales o secuestro, cometidos contra menores de edad.

Así las cosas, en el caso objeto de análisis ni siquiera habría lugar a aplicar «las reglas generales sobre validez y aplicación de las leyes» contenidas en la Ley 153 de 1887, pues para que tal disposición normativa cobre vigencia, se debe partir de la premisa de la existencia de una «incongruencia en las leyes, u ocurrencia oposición entre ley anterior y ley posterior, o trate de establecer el tránsito legal del derecho antiguo a derecho nuevo (…)» y como bien se puede observar, los artículos 199 de la Ley 1098 de 2006 y 32 de la Ley 1709 de 2014, son válida y jurídicamente conciliables, pues uno establece una circunstancia específica que configura la prohibición para acceder a la libertad condicional y el otro, por el contrario, establece un presupuesto de hecho de carácter general, que se contrae a la concesión de la libertad condicional, sin alterar, en absoluto, aquellos casos expresamente exceptuados.

(Enfatiza la Corte). Entonces, no es que el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 haya sido derogado por la Ley 1709 de 2014 como erróneamente lo entiende el accionante. Las dos normas coexisten, debiendo aplicarse el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 a casos como el de HENAO MARÍN, quien fue condenado por el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años, siendo ese el sustento para que los despachos demandados negaran la concesión del beneficio en comento.

Así las cosas, al no evidenciarse que la interpretación efectuada por la autoridad judicial demandada sea constitutiva de causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias, se hace imperioso confirmar el fallo impugnado. Finalmente, en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que el accionante haya sido discriminado por la autoridad demandada, en relación con otras personas.

Cabe precisar al respecto que cada asunto de competencia del juez natural debe ser valorado de manera individual, amparado en los principios de autonomía e independencia judicial, consagrados en el artículo 228 de la Carta Política, en tanto sus efectos son exclusivamente inter partes. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 14