República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 80.150 Impugnación MARIO ANTONIO VESGA QUINTERO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP7862-2015 Radicación No.: 80.150 Acta No. 211 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil quince (2015) VISTOS Decide la Sala la impugnación propuesta por MARIO ANTONIO VESGA QUINTERO, contra el fallo proferido el 11 de mayo del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado, en la demanda de tutela formulada por él, contra la ARMADA NACIONAL, DIRECCIÓN DE INCORPORACIÓN Y CONTROL DE RESERVA NAVAL, y LA ESCUELA NAVAL DE SUBOFICIALES ARC BARRANQUILLA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por el Tribunal Superior de Pasto, en la forma en que a continuación se indica: Relató el accionante que a inicios del año 2014 se inscribió a la ARMADA NACIONAL DE COLOMBIA para llevar a cabo el curso de Grumete Naval, para ello aportó los datos y la consignación exigida, iniciando entonces el proceso de selección que consistió en llevarse a cabo; pruebas psicotécnicas, exámenes médicos generales, de odontología y optometría, y una vez aprobados estos, le realizaron las valoraciones de medicina especializada.

Indicó que a través de correo electrónico recibido el 21 de noviembre del año anterior le informaron que fue APTO por concepto de medicina y odontología, permitiéndole así continuar con la siguiente etapa del proceso consistente en prueba de perfil vocacional militar, más estudios de seguridad y técnico de confiabilidad, terminando con la verificación domiciliaria a través de entrevista al núcleo familiar, para entonces ser verificados los resultados por la junta de selección y finalmente haber sido seleccionado para el proceso de incorporación como aspirante al curso de Grumete No. 143, decisión que le fue notificada el 9 de diciembre del mismo año. Señaló que para iniciar el curso de aspirante debió consignar la suma de $ 9.785.000, y el 14 de enero de 2015 ingresó a la Escuela Naval de Suboficiales ARC "Barranquilla", no obstante el día 22 del mismo mes y año le comunicaron que debía retirarse de la ARMADA NACIONAL, ya que la junta de selección había determinado que no era apto para continuar en la entidad, por presentar escoliosis de 6o; por lo cual aclaró el actor que durante el periodo que estuvo reclutado no fue valorado médicamente, tachando como contradictoria la actuación de la demandada ya que los exámenes por los cuales resultó seleccionado indicaron que era apto.

Afirmó en consecuencia que han sido vulnerados sus derechos fundamentales, en especial al debido proceso por cuanto de forma arbitraria fue desvinculado del curso al cual había ingresado, tras la afirmación de no haber aprobado los exámenes de verificación dentro del proceso de selección los cuales dijo nunca le fueron practicados, durante su estancia en la Escuela Naval en donde permaneció por 8 días aproximadamente.

Situación que aconteció en similares condiciones con otros compañeros, lo que entonces tachó como una irregularidad por el enriquecimiento sin justa causa de la demandada. Contó que una vez fue desvinculado del servicio acudió al Hospital Militar de Santa Fe de Bogotá, y practicó un examen RX Digital Test de Escoliosis, en el cual se estableció una ligera condición escoliótica de 5°; con fundamento en ello presentó derecho de petición a la ARMADA NACIONAL que radicó el 16 de febrero de 2015, solicitando se entregue por escrito el concepto definitivo de la junta médica de valoración, revocar la decisión de retiro teniendo en cuenta el examen radiólogo mencionado y expedir acto administrativo en el sentido de reincorporarlo inmediatamente al curso de Grumete Naval N°23.

Mencionó que en la respuesta emitida por la accionada con fecha 17 de marzo de 2015, se le comunicó que no cumple con los requisitos establecidos para el ingreso a la Escuela Naval de Suboficiales, anexando un concepto médico calendado a 21 de enero y uno laboral del 23 de febrero; al respecto, sostuvo el actor que en las fechas aludidas nunca tuvo ninguna valoración médica a razón de que para esa época se encontraba en esta ciudad al haber sido desvinculado, habiéndole devuelto la suma de $ 2.900.000, justificando que el valor restante del valor total cancelado correspondía a la dotación entregada, frente a lo cual el accionante negó tal afirmación porque nunca recibió elementos como libros, uniformes, y otros.

Por todo lo anterior, consideró vulnerados sus derechos fundamentales de petición, debido proceso, principio de buena fe y de confianza legítima, de ahí que a través de la presente acción solicitó se ampare las garantías deprecadas, y en consecuencia se ordene a la Armada Nacional se proceda a devolver el saldo consignado por concepto de incorporación de primer año de formación por valor de $6.885.000, así como también se disponga la compulsa de copias ante las autoridades de control como son Procuraduría, Contraloría y Fiscalía para que se investigue las irregularidades cometidas en los procesos de desvinculación de la entidad.

EL FALLO IMPUGNADO Advirtió el A Quo que de las pruebas aportadas al expediente, se concluye que la pretensión VESGA QUINTERO es netamente económica, pues solo busca que se le reembolse la totalidad del dinero que canceló a su ingreso a la Escuela Naval, motivo por el cual no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para ello. Adicionalmente, resaltó que la demandada informó y probó que ya canceló el porcentaje de devolución que se establece en este tipo de casos conforme a la resolución No. 023 de 2014, para las personas que resulten excluidas del servicio en la etapa de comprobación de los exámenes médicos.

Por tales motivos, denegó el amparo invocado. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por el actor, reiterando sus argumentaciones del líbelo inicial, y enfatizó que su única pretensión, es la devolución total del dinero que canceló para ingresar a la Escuela Naval de Suboficiales ARC Barranquilla. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta por MARIO ANTONIO VESGA QUINTERO contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto.

La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere, que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:1]. [1: Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.] En esta ocasión, se advierte que el peticionario se encuentra inconforme principalmente con la devolución incompleta de los dineros que para ingresar a la Escuela Naval de Suboficiales ARC Barranquilla tuvo que cancelar, previo a ser retirado de la misma por padecer problemas de salud.

Al respecto, observa esta Sala que la devolución parcial de los dineros, no es una decisión que se adopte de manera diferenciada en cada caso concreto, sino, que los valores objeto de restitución se encuentran determinados previamente en la Resolución 023 de 2014 por medio de la cual el Director de la Escuela Naval de Suboficiales ARC “Barranquilla”, en uso de atribuciones fijó los porcentajes en que opera dicho reembolso «para los aspirantes regulares, técnicos y/o administrativos, que soliciten el retiro voluntario, o que sean retirados por decisión del Consejo Académico, o por decisión de Consejo Disciplinario o por motivos médicos; hasta antes del juramento de bandera»[footnoteRef:2] [2: Cfr. Folio 78 Cdo.

Original.] Así las cosas, lo que en el fondo cuestiona el actor es precisamente dicha resolución, que solo contempla la devolución del 50% de matrícula y de la pensión anual, para aspirantes que son retirados por problemas físicos, como sin duda alguna ocurrió con VESGA QUINTERO, pues no se niega ni por el propio accionante que efectivamente sufre de escoliosis en un grado que le imposibilita la vida militar.

Con tal derrotero, es preciso señalar que la solicitud de amparo constitucional que se examina en esta sede es improcedente al tenor de lo normado en el artículo 6-5 del Decreto 2591 de 1991, según el cual, el excepcional mecanismo de protección no resulta viable « cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto ». En efecto, no cabe duda que la Resolución 023 de 2014, es un acto administrativo general, impersonal y abstracto, por cuanto establece reglas aplicables a un universo de destinatarios no determinado de antemano, tal como lo ha explicado la Corte Constitucional: Desde el punto de vista de su contenido, los actos de la administración se clasifican en generales o individuales.

Los actos generales, también llamados actos creadores de situaciones jurídicas generales, objetivas o reglamentarias, son aquellos que tienen un alcance indefinido e impersonal, es decir, que se refieren o dirigen a personas indeterminadas. Por el contrario, los actos de carácter individual o particular, conocidos como actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas o concretas, son los que tienen un alcance definido, en el sentido de que están dirigidos a personas o sujetos identificados o determinados individualmente.

(Sent. SU – 037 de 2009). Ante tal panorama, resulta claro que el instrumento residual y subsidiario no es el escenario pertinente para provocar y dirimir la controversia planteada, tal como lo tiene sentado el máximo Tribunal Constitucional desde sus primeros pronunciamientos: Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituídos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.

Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad. Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción «cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto».

Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención. (Sentencia T – 321 de 1993).

Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones ajenas que no le están permitidas conocer frente a la legalidad de un acto administrativo; y es allí, ante el juez natural, donde el peticionario puede plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas y ejercer su derecho de contradicción a través de los recursos de ley.

Entonces, para este caso la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar si fuera el caso, la nulidad de la resolución en la que se fijó los porcentajes de devolución para quienes sean retirados del servicio naval por motivos médicos; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:3] y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda. [3: Nuevo Código Contencioso Administrativo. ] La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.

Ahora, no podemos pasar por alto que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para ventilar asuntos netamente económicos[footnoteRef:4], menos aún, cuando con este no se demuestra una afectación directa al mínimo vital o a la vida digna, tal y como se observa en el caso de VESGA QUINTERO, quien ni siquiera pretende su reincorporación a la fuerza naval del país, sino, solamente la devolución de todo su dinero, desconociendo la normatividad que él mismo aceptó al momento de su ingreso. [4: «Las controversias por elementos puramente económicos, que dependen de la aplicación al caso concreto de las normas legales ­–no constitucionales– reguladoras de la materia, exceden ampliamente el campo propio de la acción de tutela, cuyo único objeto, por mandato del artículo 86 de la Constitución y según consolidada jurisprudencia de esta Corte, radica en la protección efectiva, inmediata y subsidiaria de los derechos constitucionales fundamentales, ante actos u omisiones que los vulneren o amenacen.» C.C. T-114/2013.] Corolario de lo anteriormente expuesto lo procedente es confirmar en su totalidad la providencia recurrida.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo de primer grado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12