CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 74.003 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP7856-2014 Radicación n° 74003 Acta No. 190. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil catorce (2014) VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante JORGE ENRIQUE BARRAGÁN DELGADO y FANNY POVEDA POVEDA, contra el fallo de tutela emitido el 8 de mayo de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del cual negó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, libertad, libre desarrollo de la personalidad, dignidad humana, entre otros, presuntamente vulnerados a su hijo OMAR ENRIQUE BARRAGÁN POVEDA, por el Ministerio de Defensa Nacional, el Ejercito y el Comandante del Batallón de Infantería Aerotransportado No. 21 “Batalla Pantano de Vargas” de Granada (Meta).
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: Relatan los accionantes que el 20 de abril de 2014 cuando se desplazaban en compañía de su hijo Omar Enrique Barragán Poveda del Municipio de San José del Guaviare a la capital de la República, entre San José del Guaviare y Granada Meta, fueron abordados por un retén de soldados del Ejercito Nacional, quienes solicitaron a éste último su documento de identificación y la libreta militar, ante lo cual el requerido exhibió el primero de ellos, y frente al segundo manifestó que se encontraba validando el bachillerato, que trabajaba pero estaba dispuesto a presentarse para adelantar los trámites correspondientes en la ciudad de su residencia. Tales explicaciones no tuvieron validez y un sargento vestido de civil condujo a Omar Enrique al Batallón de Infantería Aerotransportado No. 21 “Batalla Pantano de Vargas”, en donde fue dejado para prestar el servicio militar obligatorio.
Agregaron que Omar Enrique, quien cumplió la mayoría de edad el 28 de febrero de 2014, se encontraba trabajando y con ello ayudaba en la medida de lo posible con los gastos del hogar conformado por ellos tres. Afirman que fue trasladado a las instalaciones del Ejército de manera arbitraria y en abierta contradicción con los procedimientos dispuestos para la incorporación al servicio militar obligatorio, sin brindársele la oportunidad de finalizar sus estudios y desde esa fecha no han logrado establecer comunicación con él ya que lo tienen acuartelado en Granada Meta, zona que se encuentra atiborrada de grupos subversivos y al margen de la ley.
II. PRETENSIONES Solicitan los accionantes que se tutelen los derechos invocados y, en consecuencia, se ordene a las entidades accionadas dejar libre a su descendiente de manera inmediata, emitiendo una boleta de citación para definir su situación militar. III. INFORMES DE LOS FUNCIONARIOS ACCIONADOS 1. Comandante del Batallón de Infantería No. 21.
Informó que el reclutamiento del ciudadano OMAR ENRIQUE BARRAGÁN POVEDA se efectuó conforme al artículo 3º de la Ley 48 de 1993. Manifestó que el artículo 10 ibídem establece con claridad que cuando los jóvenes varones cumplen la mayoría de edad están obligados a comparecer ante los distritos militares dispuestos a nivel nacional con el fin de definir su situación militar, sin embargo, en los casos en que aquellos se encuentren aún cursando el bachillerato, deben informar tal circunstancia a la dependencia militar más cercana para que les indiquen una nueva fecha en la cual deberán presentarse.
Adujo que como anexo a la demanda obra un recibo de pago de la fundación FUNDESCO correspondiente al ciclo académico del año 2012 aunque paradójicamente con fecha de inscripción el 23 de abril de 2014, lo cual deja al descubierto que el ahora uniformado no se encuentra matriculado en el año lectivo que avanza. No obstante, solicita de los demandantes que aporten certificación original de estudios con las formalidades de ley. 2.
Coordinador del Área de Tutelas e Incidentes de Desacato de la Jefatura Jurídica de la Dirección de Negocios Generales del Ejercito Nacional y el Comandante de la Zona Séptima de Reclutamiento. Indicaron que corrieron traslado de la documentación respectiva al Comando del Batallón de Infantería Aerotransportado No. 21. Así mismo, solicitan declarar improcedente el amparo por inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales reclamados.
IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia referenciada, decidió no tutelar los derechos fundamentales deprecados por la parte actora, considerando, básicamente, que el procedimiento de reclutamiento del ciudadano OMAR ENRIQUE BARRAGÁN POVEDA estuvo ajustado a la normatividad que regula este asunto.
V. DE LA IMPUGNACIÓN Los accionantes confutan la decisión de primer grado, indicando, que su cuestionamiento sobre el procedimiento de reclutamiento de su hijo no gravita sobre si éste está exento de prestar el servicio militar, sino en la forma como se realizó su incorporación para obligarlo a prestar el servicio militar. Aseguran que se contrarió el contenido del articulo 14 de la Ley 48 de 1993, pues lo que se debía hacer era realizar su inscripción, pero nunca privarlo de la libertad para llevarlo a un cuartel, practicarle unos exámenes y de inmediato incorporarlo a las filas del ejercito.
CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual esta Corporación es su superior funcional.
La Sala revocará el fallo impugnado, por las razones que a continuación se exponen: El contenido de la demanda de tutela promovida por la parte accionante permite establecer que la vulneración de las garantías fundamentales invocadas se hace consistir, básicamente, en la manera como se incorporó al ciudadano OMAR ENRIQUE BARRAGÁN POVEDA al Ejercito Nacional, a fin de prestar el servicio militar obligatorio, tal y como fue referenciado líneas atrás. En este orden de glosas, conviene indicar que en efecto el artículo 216 de la Constitución Política dispone que todos los colombianos están obligados a tomar las armas, cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas.
Ese compromiso responde al respeto y apoyo a las autoridades democráticas legítimamente constituidas, con la finalidad señalada en dicha norma, y, como muestra de la preponderancia del interés general sobre el particular. Así mismo, es el resultado de la necesidad de que todos los miembros de la sociedad aporten a la subsistencia de la organización política y el orden social justo, desde luego con sujeción al ordenamiento jurídico que regula este tipo de deberes.
Ahora bien, precisamente en punto al marco normativo que regula el procedimiento para la prestación del servicio militar obligatorio, entre ellos la ley 48 de 1993, es importante traer a colación el contenido del articulo 14, que a juicio de la parte accionante se ha desconocido por la entidades accionadas.
ARTÍCULO 14. INSCRIPCIÓN. Todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento. Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente Ley.
PARÁGRAFO 1 o. Los alumnos de último año de estudios secundarios, sin importar la edad, deberán inscribirse durante el transcurso del año lectivo por intermedio del respectivo plantel educativo, en coordinación con la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército. Las Fuerzas Militares y la Policía Nacional solicitarán las cuotas de bachilleres para su incorporación a la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército, único organismo con facultad para cumplir tal actividad.
PARÁGRAFO 2 o. La inscripción militar prescribe al término de un (1) año, vencido este plazo, surge la obligación de inscribirse nuevamente. La Sala aprovechará la oportunidad para reseñar, brevemente, a manera de epígrafe, lo que tiene establecido la jurisprudencia constitucional respecto a la constitucionalidad de la norma transcrita y, concretamente, frente a la posibilidad de la autoridad militar de compeler a los jóvenes para la prestación del servicio militar obligatorio.
En efecto, es sabido que la Corte Constitucional mediante sentencia C-879/11, al referirse a la exequibilidad del plurimencionado artículo 14 de la ley 48 de 1993, dejó dicho que la expresión «compelerlo» contenida en tal disposición, para ser interpretada conforme a la constitución solo puede ser entendida, en el sentido que quien no haya cumplido con la obligación de inscribirse para definir su situación militar, solo puede ser retenido de manera momentánea, mientras se verifica tal situación y que se debe agotar con la inscripción, sin que ello pueda implicar conducir al ciudadano a cuarteles militares por largos periodos de tiempo para obligarlo a realizarse exámenes y, si resulta apto, vincularlo o incorporarlo a las filas.
Ahora bien, en aras del principio de conservación del derecho resta por considerar si la expresión compelerlo contenida en el artículo 14 de la Ley 48 de 1993 es susceptible de una interpretación conforme con la Constitución, y en tal sentido encuentra esta Corporación que la única comprensión que cumple tal condición es si se entiende la expresión acusada en el sentido de que quien no haya cumplido la obligación de inscribirse para definir su situación militar, solo puede ser retenido de manera momentánea mientras se verifica tal situación y se inscribe, proceso que no requiere de ningún formalismo y que se agota precisamente con la inscripción, por lo tanto no puede implicar la conducción del ciudadano a cuarteles o distritos militares y su retención por autoridades militares por largos períodos de tiempo con el propósito no solo de obligarlo a inscribirse, sino de someterlo a exámenes y si resulta apto finalmente incorporarlo a filas.
Únicamente si se interpreta la expresión compelerlo en este sentido resulta ajustada al artículo 28 constitucional, en el sentido que se trata de una interferencia en la libertad personal que no requiere mandamiento escrito de autoridad judicial competente, y a la vez resulta proporcionada frente a las limitaciones que implica respecto de este derecho y de la libertad de circulación. En efecto, con el cumplimiento de las condiciones antes reseñadas se trataría entonces de una medida que persigue una finalidad constitucionalmente legítima –la inscripción para definir la situación militar-, resulta idónea para tales efectos, es necesaria y no afecta de manera desproporcionada la libertad física ni la libertad de locomoción. No corresponde a esta Corporación definir en detalle como debe ejecutarse materialmente tal competencia por parte de las autoridades militares, pero podría por ejemplo pensarse en la breve verificación de si el ciudadano ha definido su situación militar y de no ser así el diligenciamiento de una planilla en la cual se inscriba para tal fin y consigne sus datos para una posterior citación con el propósito de agotar las posteriores etapas señaladas en la ley, sin que pueda ser conducido a cuarteles o distritos militares, ni pueda ser retenido por más tiempo del que demande un procedimiento de esta naturaleza.
Para esta Corporación, es indiscutible entonces que una actuación como la que se registró en el presente asunto, donde precisamente, se llevó al ciudadano OMAR ENRIQUE BARRAGÁN POVEDA hasta el Batallón de Infantería Aerotransportado No. 21, en donde en lugar de inscribirlo para definir su situación militar, fue sometido a exámenes médicos y enlistado inmediatamente para prestar el servicio militar obligatorio, desde luego vulnera sus derechos fundamentales, entre ellos, a la libertad y el debido proceso, pues abiertamente contraría el derrotero jurisprudencial expuesto por la Corte Constitucional.
Esta situación merece entonces el reproche de la Sala, pues con ello sólo se evidencia una violación de las garantías fundamentales del ciudadano OMAR ENRIQUE BARRAGÁN POVEDA y del precedente jurisprudencial indicado, razón por la cual se revocará la decisión del a quo y en su lugar se concederá el amparo deprecado en el caso de marras, ordenando que el Comandante del Batallón accionado, disponga, una vez se entere del contenido de esta decisión, la inscripción del joven BARRAGÁN POVEDA a fin de definir su situación militar, fijando una fecha en que éste debe presentarse para continuar con las etapas correspondientes y disponiendo su desincorporación inmediata del Ejercito Nacional.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar conceder el amparo deprecado en el caso de marras.
SEGUNDO: ORDENAR al Comandante del Batallón accionado, una vez enterado del contenido de esta decisión, disponga la inscripción del joven OMAR ENRIQUE BARRAGÁN POVEDA a fin de definir su situación militar, fijando una fecha en que éste debe presentarse para continuar con las etapas correspondientes y disponiendo su desincorporación inmediata del Ejercito Nacional.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 12