CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 80.014 Fiscal 29 Seccional de Medellín CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP7850-2015 Radicación No.: 80.014 Acta No. 203 Bogotá D. C., nueve (9) de junio de dos mil quince (2015) Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela instaurada por la FISCAL 29 DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR y el JUZGADO DIECIOCHO PENAL DEL CIRCUITO, ambos de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Al trámite fueron vinculados, la señora ELISA MARÍA ARROYO CUELLO y las VÍCTIMAS del punible por el cual está siendo procesada esta última.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El 25 de septiembre de 2014, la Fiscal 205 de apoyo Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Medellín, formuló imputación contra ELISA MARÍA ARROYO CUELLO, por la presunta comisión de «7 conductas punibles de falsedad material en documento público y 55 falsedades en documento privado». En esa fecha se le impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario.

El 16 de febrero del presente año, la Fiscal 29 Seccional de Medellín, a quien fue asignado el asunto, presentó un acta de preacuerdo, consistente en la rebaja del 50% de la pena a imponer en favor de la procesada, pactándola en 54 meses y 15 días de prisión. El 6 de marzo siguiente, ante el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de esa ciudad, se presentó el acuerdo, no obstante, ese funcionario lo improbó, bajo el entendido de que no se había acreditado el restablecimiento del incremento patrimonial obtenido con la conducta punible, a voces del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal.

Esa determinación fue apelada por la Fiscalía y el defensor de la procesada, pero mediante providencia del 11 de mayo de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín la confirmó en su integridad. Acude ahora la FISCAL 29 SECCIONAL DE MEDELLÍN a la extraordinaria vía de tutela. Refiere que los funcionarios de conocimiento vulneraron sus derechos fundamentales al improbar el preacuerdo que suscribió con ELISA MARÍA ARROYO CUELLO.

Lo anterior, debido a que interpretaron de forma errónea el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, pues no podía hablarse del reintegro del incremento patrimonial, cuando de los hechos no se desprende que la procesada haya obtenido provecho alguno con la comisión de la conducta. Además, era deber de los jueces accionados llevar a cabo un ejercicio de ponderación, el que «apoyada en Robert Alexis (sic) », debió hacerse para dar prevalencia a un principio – derecho sustancial – sobre una regla – artículo 349 de la Ley 906 de 2004 –, justificando así una decisión que avalara el preacuerdo.

Para ella, incurrió el Tribunal en un defecto fáctico habilitante de la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, pues no tenía el ad quem sustentó probatorio para aseverar que ARROYO CUELLO había obtenido algún incremento patrimonial. Además, se configuró en el caso un defecto material, en razón de que el Tribunal, «por proteger la interpretación que de la norma prohibitiva ofrece consolidada la Corte Suprema» (providencia CSJ SP, 26 de noviembre de 2014, Rad. 44.906), tomó para este caso un supuesto fáctico que no corresponde, pues «nunca se investigaron las estafas», por ende, no podía derivarse del punible la obtención de algún incremento patrimonial que debiera ser restablecido por la procesada, para así improbar el preacuerdo.

Señala también, luego de hacer extensas disquisiciones teóricas, que desconoció el Tribunal el precedente constitucional emitido en la sentencia C-059/10, según el cual, advirtió la Corte Constitucional que «el fiscal no cuenta con una libertad absoluta al momento de adecuar la conducta punible (iii) a los hechos invocados en su alegación conclusiva, el fiscal no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente».

En ese sentido refiere también, que el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 debe interpretarse bajo el entendido de que el reato afectó el patrimonio público o privado y además, no confundir la devolución del incremento patrimonial, con la reparación integral a la víctima, precisiones que, en su criterio, olvidaron los funcionarios demandados.

Por tales razones, pide que se declare la configuración de una vía de hecho en la providencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, de contera, que se inaplique tanto esa determinación, como la dictada por el Juzgado de primer nivel y que se ordene al juez colegiado «profiera una nueva decisión que respete las funciones constitucionales previstas para la Fiscalía…especialmente la discrecionalidad para fijar los hechos, y del Debido Proceso Penal en tema de preacuerdos como facultad de las partes».

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Indicaron la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín y el Juez Dieciocho Penal del Circuito de esa ciudad, que no habían incurrido en alguna de las causales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, ni vulnerado las garantías de la accionante, amén que lo pretendido por ella es convertir la tutela en una tercera instancia, donde se haga eco de los reclamos que no prosperaron en la vía ordinaria.

Por su parte, la representante legal de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. – Telefónica, víctima dentro del proceso penal, solicitó que se negará el amparo constitucional invocado, pues considera que en el caso debe adelantarse una investigación completa e integral y no, lo que pretende la Fiscal accionante, al no investigar la presunta comisión del delito de estafa en el entendido «que no contaba con las querellas necesarias para formular imputación» por ese delito.

Para ella, «una visión sesgada e incorrecta de los hechos y de la norma condujo a la Fiscalía a limitar el acceso de las víctimas – incluidos dentro de éstas los establecimientos de comercio – a la administración de justicia. Y condujo al problema que ahora se plantea a través de la presente acción de tutela», siendo el yerro del ente acusador, «la negación de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas patrimoniales de las conductas investigadas».

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por la FISCAL 29 SECCIONAL DE MEDELLÍN. En primer término, se recordarán los requisitos de procedibilidad del amparo cuando se instaura contra decisiones emitidas por jueces de la República, los que ya han sido expuestos in extenso por la jurisprudencia. 1.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». [footnoteRef:1] [1: Ibídem.] Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ya citada y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida «…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto» (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de esa decisión y pueden sintetizarse así: Para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. Los eventos en los cuales procede la acción de tutela contra decisiones judiciales, involucran, de un lado, la superación del concepto de vía de hecho, y del otro, la admisión de específicos supuestos de procedibilidad en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Debe reiterar la Sala en esta oportunidad, que cuando la tutela pretende la protección de un derecho fundamental presuntamente vulnerado por una providencia judicial, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que expresó en sentencia CC T-780/06 que: La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ( Negrillas fuera del original ).

Finalmente, cabe destacar que a partir de la misma decisión CC C-590/05 arriba citada, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos sintetizados en precedencia. 2. Sobre la legitimidad de la Fiscalía para acudir a la vía de tutela.

A partir de la sentencia CC T-365/95, se posibilitó que el representante del ente acusador pueda actuar como parte activa dentro del trámite de tutela, siempre y cuando hayan sido vulnerados los derechos fundamentales que como interviniente en el proceso penal le asisten a él o a las víctimas del delito. Además, ha dicho la Sala de Casación Penal que: …dentro de los fines esenciales del Estado están los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política; y que las autoridades de la República, entre ellas las judiciales, están instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del ente estatal y de los particulares (artículo 2 de la Constitución).

Con tales propósitos y concretamente en el campo del derecho penal, el artículo 250 superior, modificado por el 2 del Acto Legislativo 3 de 2002, atribuye, como deber de la Fiscalía General de la Nación, y como facultad para los jueces, el de solicitar e imponer, respectivamente, las medidas necesarias para “la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito”[footnoteRef:2].

(CSJ AP, 3 de julio de 2013, Rad. 40.632). [2: Antes de la reforma, el Constituyente había también previsto el restablecimiento del derecho para las víctimas de un hecho punible, solo que le había dado esa facultad a la Fiscalía.] Y también: En ese propósito, la jurisprudencia constitucional ha señalado que cuando la consecución de la protección y eficacia de los derechos fundamentales se ve obstaculizada con la comisión de conductas punibles, las autoridades estatales, en particular las judiciales, en cumplimiento de sus facultades, tienen que adoptar las medidas necesarias, adecuadas y pertinentes con el objeto de restablecer los derechos quebrantados de las víctimas en la medida de lo posible y aplicar las sanciones previstas a los responsables, ya que sólo así se pueden sentar las bases de la convivencia pacífica entre los individuos y lograr un orden social justo, ambos valores fundamentales de nuestro régimen constitucional.

(Cfr. CSJ SP, 21 de noviembre de 2012, Rad. 39858). De lo anterior, concluyó esta Sala de Tutelas en decisiones CSJ STP1757 – 2015, CSJ STP14294 – 2014 y CSJ STP, 12 de noviembre de 2013, Rad. 70.449 que: …la Fiscalía General de la Nación tiene la misión funcional de velar por la protección de los derechos que le asisten a las víctimas de la conducta punible y en tal virtud, propender por la adopción de medidas que permitan resarcir los derechos que en su sentir, pudieren haber sido conculcados tanto a ella como a las víctimas que protege.

Entonces, para la Sala, la Fiscalía General de la Nación tiene la posibilidad de intervenir como accionante en el trámite de tutela, cuando sean vulneradas las garantías fundamentales que como parte en el proceso penal le asisten a ella o a las víctimas del punible. 3. Análisis del caso concreto. Ha sido pacífica y profusa la jurisprudencia tanto de esta Corporación, como de la Corte Constitucional, al sostener la improcedencia de la tutela cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La tutela no es una tercera instancia, tampoco mediante ella puede suplantarse al juez natural al interior del proceso penal para revivir etapas ya fenecidas o exponer, en esta excepcionalísima y subsidiaria sede cuestiones que actualmente son objeto de debate en los cauces ordinarios. En ese sentido, ha expuesto la Corte Constitucional que «…la idea de aplicar la acción de tutela en procesos judiciales que están en trámite o terminados, pugna, por regla general, con el ordenamiento jurídico; porque cada procedimiento judicial cuenta con los mecanismos que se requieren para garantizar el debido proceso y la justicia efectiva»[footnoteRef:3]. [3: Fallo T-967 de 2010, Corte Constitucional.] En este caso, es evidente la ausencia de ese requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que imposibilita el estudio de fondo del caso concreto, pues si bien la Fiscal accionante, estima que los funcionarios demandados incurrieron en vías de hecho al improbar el preacuerdo que suscribió con ELISA MARÍA ARROYO CUELLO, pretende en esta sede, que el juez de tutela resarza la que en su concepto, constituye una vulneración de los derechos fundamentales que le asisten.

Sin embargo, es preciso recalcar que el proceso penal que se adelanta en contra de ARROYO CUELLO está en curso, pues al improbarse el preacuerdo, debe continuar la diligencia de formulación de acusación, siendo ese el escenario propicio para garantizar sus derechos fundamentales, toda vez que «la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario que no puede invocarse forma paralela o complementaria a los mecanismos ordinarios» (En ese sentido, CSJ STP2252 – 2015, CSJ STP13164 – 2014, CSJ STP11250 – 2014 y CC T-113/13).

Por lo tanto, es a través del correspondiente debate, donde la Fiscal accionante debe zanjar la discusión y de ser el caso, acudir a los mecanismos de defensa que al interior del proceso penal puede incoar, en primera medida y como no se ha dado curso a la diligencia de formulación de acusación, a la nulidad de la actuación, a voces del artículo 339 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:4]. [4:

ARTÍCULO 339. TRÁMITE. Abierta por el juez la audiencia, ordenará el traslado del escrito de acusación a las demás partes; concederá la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y defensa para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato.] Puede además, de mantenerse su inconformidad, acudir al recurso de apelación contra la sentencia e inclusive, al extraordinario de casación, medios idóneos de control constitucional, el primero, de la sentencia del A Quo y el segundo, tanto de la providencia de segundo nivel, como del proceso penal en su integridad.

Tampoco es válido que por esta extraordinaria vía pretenda controvertir las providencias dictadas por el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Medellín y el Tribunal Superior de esa ciudad, pues las decisiones censuradas gozan de las presunciones de legalidad y acierto, mismas que frente a los autos que critica no han sido rebatidas. Amén de lo anterior y sin que constituya un pronunciamiento de fondo, debe advertir la Sala que las providencias atacadas resultan razonables y acordes a las disposiciones aplicables al caso concreto, particularmente respecto del acatamiento del contenido del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, en virtud del cual se improbó el preacuerdo, debido a la falta de reintegro del incremento patrimonial obtenido como consecuencia del punible, cuestión que explicó el Tribunal Superior de Medellín, así: En efecto, constituye un claro sofisma de distracción el que la Fiscalía afirme que las víctimas son personas naturales que no sufrieron mengua en su patrimonio y que fueron restablecidos en sus derechos, pues resulta claro, según lo plasmado en el escrito de acusación, que las falsedades fueron instrumento para la obtención de incrementos económicos para el agente.

Adicionalmente, sobre el hecho de que el bien jurídico protegido sea de naturaleza abstracta, tampoco tiene repercusión alguna en la improbación del preacuerdo, porque con independencia de esta circunstancia, la norma citada refiere, sin excepción, a los delitos en los cuales se obtiene un incremento patrimonial, así el tipo básico ni siquiera aluda a este resultado como uno de sus elementos estructurales.[footnoteRef:5] [5: Folio 5 del auto dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín.] Además, un pronunciamiento de fondo sobre este asunto, constituye un aspecto ajeno al ámbito de injerencia del juez de tutela, quien se limita a ejercer un control constitucional, pero de ninguna manera extensivo al de acierto, propio de las instancias, pues la acción de amparo ha sido instituida para garantizar la defensa de los derechos fundamentales, pero no constituye una instancia adicional o paralela a la de los funcionarios competentes.

Tampoco es posible conceder el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar un perjuicio irremediable, pues éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre un derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave la subsistencia de quien acude a la vía tutelar, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen, como lo ha explicado la Corte Constitucional, en el siguiente sentido: En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad.

(CC T-1316 de 2001). En tales condiciones, se advierte que la tutela, ni siquiera de forma transitoria, está llamada a prosperar, ya que la Fiscal accionante no demuestra, ni así se colige de las pruebas allegadas al trámite tutelar, la existencia de algún supuesto de hecho con base en el cual pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable, por lo que debe acudir a los cauces ordinarios del proceso penal para hacer valer sus garantías.

Las razones anteriores, hacen imperioso negar el amparo constitucional invocado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR el amparo invocado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 19