CUI 11001020400020250110800 Radicado No. 145610 Tutela primera instancia JHONATAN ENRIQUE SARMIENTO DUARTE CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Magistrado Ponente STP7843-2025 Radicación No. 145610 Acta No. 121 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veinticinco (2025). VISTOS 1. Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela formulada por el apoderado de JHONATAN ENRIQUE SARMIENTO DUARTE[footnoteRef:1] en contra de la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA y el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, libertad e igualdad. [1: Inicialmente la demanda fue radicada ante el Tribunal Superior de Cúcuta el 9 de mayo de 2025; sin embargo, al encontrarse en conocimiento de esa Corporación el recurso de apelación de primera instancia, y existir pretensiones dirigidas a esa magistratura, el expediente fue remitido a esta Corte y repartido al Despacho instructor el 15 de mayo de este año.] Al trámite se vinculó a todas las partes e intervinientes dentro del proceso penal con radicado 54-001-61-06079-2018-81165.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 2. Del texto de la demanda y el expediente se extracta que, JHONATAN ENRIQUE SARMIENTO DUARTE fue capturado en el corregimiento San Faustino de la Ciudad de Cúcuta el 7 de julio de 2018, en poder de un arma de fuego tipo pistola, marca Glock, calibre 9mm, con un proveedor con capacidad para 15 cartuchos, sin salvoconducto para su porte; por lo que fue imputado al día siguiente ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Lourdes (Norte de Santander), por el delito de « Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos » art. 366 C.P. 3.

El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, que profirió sentencia condenatoria el 7 de septiembre de 2023, por el delito imputado, y le impuso a SARMIENTO DUARTE la pena principal de 132 meses de prisión, le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, además de ordenar su captura. 4.

El fallo fue apelado por la defensa del accionante y remitido a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta el 28 de septiembre del mismo año, para su conocimiento, sin que a la fecha de presentada la demanda de tutela se hubiera resuelto por la segunda instancia. 5. El apoderado de JHONATAN ENRIQUE SARMIENTO DUARTE acude a la acción de tutela, en busca de la protección de los derechos de su asistido, para lo que asegura que en este caso se presentó una errada calificación de la conducta penal, pues el accionante debió ser acusado por el delito contemplado en el art. 365 del Código Penal, ya que el arma incautada no es de carácter restringido. 5.1.

A partir de lo anterior, estima que de haberse imputado correctamente el tipo penal, el fenómeno de la prescripción de la acción penal, se habría consolidado el 8 de enero de 2024. 5.2. Por otra parte, aseguró que la orden de captura impartida en la lectura del fallo, no se emitió en debida forma al carecer de la motivación suficiente y no ser necesaria, pues el accionante siempre se presentó a las audiencias y no existía riesgo de fuga. 5.3.

Como pretensiones solicitó amparar los citados derechos fundamentales del accionante, y en consecuencia ordenar al Tribunal Superior de Cúcuta « realizar un análisis con relación a la prescripción de la acción penal como causal objetiva de preclusión una vez se modifique de manera oficiosa la calificación jurídica de la conducta ». 5.4. En segundo lugar, ordenar al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, « proceda a la cesación de los efectos de la orden de captura y por ende la libertad de JHONATHAN ENRIQUE SARMIENTO, hasta tanto la decisión no se encuentre debidamente ejecutoriada ».

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 6. Mediante auto del 16 de mayo de 2025, esta Sala ordenó correr traslado de la demanda a los accionados y vinculados, a efectos de garantizar sus derechos de defensa y contradicción. 7. La secretaria del Centro de Servicios de los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Cúcuta, informó que el 28 de septiembre de 2023, se repartió la segunda instancia a un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, por lo que solicitó ser excluido del presente trámite, al no haber vulnerado ningún derecho fundamental del accionante. 8.

La Dirección Seccional Norte de Santander consideró que no es la competente para resolver la solicitud de informe, por lo que le remitió el asunto, al parecer a la Fiscalía que conoció del caso; no obstante, no brindó mayor información al respecto. 9. Vencido el plazo para responder no se allegaron respuestas adicionales. CONSIDERACIONES Competencia. 10.

De conformidad con lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, el numeral 7 del precepto 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por el apoderado de JHONATAN ENRIQUE SARMIENTO DUARTE, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta y el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esa ciudad.

Análisis del caso concreto. 11. El apoderado de JHONATAN ENRIQUE SARMIENTO DUARTE, promueve acción de tutela para la protección de sus derechos, pues los estima vulnerados por la indebida calificación jurídica de la conducta que le fue imputada por la Fiscalía General de la Nación; además, de no motivarse la orden de captura dispuesta en la lectura del fallo por parte del Juzgado accionado. 12.

Al verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, se observa que el asunto reviste relevancia constitucional, por cuanto se alega una posible vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso, libertad e igualdad, aspecto que permite dar por cumplido el primer requisito. 12.1. Se evidencia además que el accionante de manera razonable, identificó tanto los hechos que generaron la presunta vulneración como los derechos supuestamente trasgredidos. 12.2.

No se denuncia un error procesal con incidencia en el sentido del fallo. 12.3. Finalmente, no se advierte que se cuestionen decisiones proferidas al interior de un proceso de tutela. 13. No obstante, al examinar las pruebas obrantes en el expediente y el marco jurídico aplicable, esta Sala anticipa que se debe declarar improcedente la demanda, como quiera que la presente solicitud de amparo no cumple con el requisito general de subsidiariedad, esto es, «que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada», ya que de conformidad con lo establecido en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:2], la acción de tutela únicamente es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. [2: Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.] 13.1.

En relación con la subsidiariedad, es preciso recordar que la jurisprudencia[footnoteRef:3] ha sostenido que en acciones contra decisiones o procedimientos judiciales, este requisito no se entiende satisfecho cuando: (i) existe un proceso judicial en curso; (ii) los medios de defensa judicial que el procedimiento ofrece al accionante no se han agotado; y (iii) es utilizada para sustituir al funcionario judicial en la función jurisdiccional que le es propia, o para revivir etapas procesales donde no se utilizaron los mecanismos de impugnación disponibles. [3: CC sentencia T-103/2014] 13.2.

Sobre lo anterior, es de resaltar que la Corte Constitucional[footnoteRef:4] ha indicado que el carácter subsidiario de la acción de tutela busca « reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos ». [4: CC Sentencias T-580 de 2006;

T-603 de 2015; T-375 de 2018 entre otras. ] 13.3. Adicionalmente, esa Corporación puntualizó sobre la improcedencia de la acción de tutela en los casos en los que se alegue una irregularidad en relación con una actuación judicial en trámite, que: De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción[footnoteRef:5]. (Negrilla fuera de texto). [5: Sentencia CC T-418 de 2003. ] 13.4.

Por ello, es obligatorio acudir, en primer lugar, a los recursos jurisdiccionales con los que se cuente para conjurar la situación que se estime lesiva de derechos, pues de lo contrario, el juez constitucional sustituiría a los naturales de sus funciones correspondientes. 14. Para el caso que nos ocupa, advierte esta Sala que, de la demanda, las respuestas y las consideraciones expuestas por el Tribunal Superior de Cúcuta para remitir el conocimiento del trámite a esta Corporación, se estableció que en la actualidad el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, se encuentra asignado al Despacho No. Cuatro (4) de la Sala Penal de esa Corporación, por lo que es al interior del proceso que el accionante puede elevar sus solicitudes y acceder a los mecanismos de defensa dispuestos por el ordenamiento penal. 14.1.

En todo caso de ser confirmado el fallo condenatorio en segunda instancia, contra lo decidido se puede interponer el de casación. 14.2. Al respecto, ha insistido la Sala, que el recurso extraordinario de casación es la vía idónea para debatir los temas del proceso penal, bajo los parámetros de motivación correspondientes, pero que, en todo caso, verifica tanto la legalidad como la constitucionalidad del proceso adelantado, al punto que, en sede de casación, de existir alguna irregularidad en el trámite que no se alegue, puede ser remediada de oficio por la Sala de Casación Penal. 14.3.

De manera que, un pronunciamiento de fondo sobre el asunto, constituye un aspecto ajeno al ámbito de injerencia del juez de tutela, que se limita a ejercer un control constitucional, pero de ninguna manera extensivo al de acierto propio de las instancias, dado que la acción de amparo ha sido instituida para garantizar la defensa de los derechos fundamentales, pero no constituye una instancia adicional o paralela a la de los funcionarios competentes, contrario a la percepción del demandante, que busca la intromisión del juez de amparo al margen de los mecanismos de defensa aún vigentes dentro del proceso penal. 15.

En conclusión, la acción de tutela será declarada improcedente, se recuerda, ante el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, de acuerdo con las consideraciones antes expuestas. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1º.

DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo invocado, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. 2°. NOTIFICAR este fallo a las partes, de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3º. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, en caso de no ser impugnado.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 10