Radicado nº 91785 JOSÉ DILMAR QUINTANA OCHOA Impugnación EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP7831-2017 Radicación n.º 91.785 (Acta 175) Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por el accionante JOSÉ DILMAR QUINTANA OCHOA contra la sentencia de 18 de abril de 2017, emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, por cuyo medio le negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), en actuación que involucró a la Universidad Manuela Beltrán.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El accionante JOSÉ DILMAR QUINTANA OCHOA informa que se presentó a la Convocatoria Abierta de Méritos No. 335/2016 para la provisión de cargos de dragoneante del INPEC, regulada por el Acuerdo No. 563 de 14 de enero de 2016. Aduce que en fase de valoración médica fue declarado NO APTO, por no superar la talla mínima requerida de 1.66 a 1.98, cuando mide 1.64 metros.

Aduce que en razón de ello, presentó reclamación administrativa, no obstante, considera que la respuesta ofrecida por la CNSC no se resuelve de fondo el asunto planteado ni examina los hechos denunciados, afectando sus garantías fundamentales como aspirante al concurso, cuando su exclusión resulta discriminatoria. Expone que en respuesta a la reclamación administrativa se le negó la ejecución de los exámenes por valoración médica, impidiéndole la posibilidad de ser nuevamente evaluado tal aspecto de talla.

En consecuencia, solicitan que se conceda el amparo de sus derechos fundamentales y se practique de nuevo las valoraciones médicas y se ordene su ingreso al concurso, ubicándolo en el listado de elegibles, tras haber superado el resto de las etapas. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja avocó conocimiento del asunto, ordenando correr traslado a los accionados para que ejercieran el derecho de contradicción. 1.

Al respecto, un asesor jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó declarar improcedente la acción constitucional ante la existencia de otros medios de defensa judicial dada la naturaleza administrativa de los actos que se reprueban en la demanda. Advirtió que el accionante no demostró la existencia de un perjuicio de carácter irremediable como para permitir una intervención constitucional excepcional, menos cuando se han seguido a cabalidad los parámetros de la Convocatoria 336 de 2016, sin que se haya demostrado el desconocimiento de las reglas para el aspirante, quien asistió al examen físico, sin que se haya presentado algún tipo de inconformidad.

Insistió en que al accionante se le respetaron sus garantías fundamentales, incluso, ejerció el derecho de contradicción contra la decisión que le resultó en desfavor, sin que puedan incluirse al concurso cuando no superar los estándares médicos exigidos desde el inicio de la convocatoria requeridos para el cargo de dragoneante, conforme la reglas del concurso, lo cual acarreó la aplicación del artículo 50 del Acuerdo 563 de 2016 que exige «Será calificado NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el Profesiograma del empleo del Dragoneante establecido por el INPEC, razón por la cual será excluido del proceso de selección». 2.

Por su parte, el Jefe de Asesoría Jurídica del INPEC solicitó la desvinculación de la entidad por falta de legitimidad en la causa por pasiva, el estar en cabeza de la CNSC el adelantamiento del concurso, sin que se haya observado alguna afectación de las garantías fundamentales reclamadas por el libelista. EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja el 18 de abril de 2017, por el que negó por improcedente el amparo constitucional reclamado por JOSÉ DILMAR QUINTANA OCHOA, bajo el argumento que el accionante cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para reclamar los derechos que considera lesionados, pues la acción de tutela no es vía judicial propia para el efecto, ante la naturaleza administrativa de los actos censurados por los demandantes dentro del concurso de méritos.

Destacó la ausencia de vulneración al debido proceso dentro del concurso, cuando se les permitió ejercer su derecho de contradicción, tan solo que les resultó desfavorable por no haber superado la valoración médica requerida, sin que pueda el juez constitucional entrar a revisar el mismo, cuando no se aprecia arbitrariedad. En lo demás, negó por improcedente la protección reclamada.

LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo el accionante JOSÉ DILMAR QUINTANA OCHOA lo impugnó, insistiendo en los argumentos presentados en la demanda, para que sea admitido al concurso superando la estatura por la que fue descalificado en la prueba médica, al resultarle discriminatoria. CONSIDERACIONES 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

En este caso, la censura del impugnante lo es contra el acto administrativo por medio del cual la CNSC lo excluyó de la Convocatoria No. 335 de 2016 para la provisión de cargos de dragoneante del INPEC, al que aspiraba el interesado. Sostiene que la calificación de NO APTO en la valoración médica es lesiva de sus derechos fundamentales, por no ser un requisito indispensable, cuando superó las demás pruebas de la convocatoria, por lo que su exclusión le resulta en contravía de sus derechos como aspirante en el concurso de méritos. 3.

Respecto de la queja constitucional sobre el acto administrativo que excluyó al aspirante del concurso de méritos por no superar la valoración médica, esta Sala encuentra que no es del resorte del juez constitucional entrar a dirimir controversias de índole interpretativo y, menos aún, proceder al reconocimiento de un derecho cuya existencia se encuentra seriamente cuestionada, cuando quien reclama su titularidad cuenta con otros mecanismos de defensa procesal para la consecución de tal fin, como lo son en este caso las acciones de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por ejemplo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la decisión de contenido particular y concreto, a través de la cual fue excluida.

El accionante cuenta con la posibilidad de proponer la suspensión provisional del acto que considera lesivo de sus derechos, como medida cautelar que hace perder fuerza de ejecutoria, mientras se emite la decisión de mérito sobre la legalidad de aquél, de conformidad con el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (Código Contencioso Administrativo), el que en virtud del artículo 233 ibídem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda, todo para el reclamo de sus derechos.

Dentro del material probatorio, no obra prueba alguna de la que se pueda inferir que el actor haya agotado alguno de tales medios judiciales para debatir la legalidad de los actos administrativos que le resultaron en desfavor, situación que desde ahora, pone de manifiesto la improcedencia de la acción de tutela por carencia del presupuesto de subsidiariedad, tal como lo advirtió el A quo.

No otra razón sino la voluntad del demandante en obtener una interpretación diversa a la efectuada por las autoridades administrativas, sobre la calificación de prueba médica, es la motivación que lo alienta a acudir a la presente acción de amparo constitucional, reclamando la protección de derechos fundamentales cuya transgresión de entrada no se aprecia configurada y cuyo debate de legalidad sobre los actos censurados se debe presentar ante el juez natural como ya se indicó. 4.

Además, en el caso objeto de análisis, es claro que con la actuación de las entidades demandadas ningún daño antijurídico se le causa, pues la situación expuesta por QUINTANA OCHOA no se encuentra prevista como aquellas que requieran protección especial y urgente, máxime cuando no está demostrada la configuración de un perjuicio irremediable.

Así, no se puede dejar de lado que el interesado no demostró la existencia de una real afectación a sus garantías constitucionales, o alguna situación apremiante que exija el amparo, pues al aspirar al cargo convocado solo ostentaba una mera expectativa mas no un derecho adquirido, por lo que no se aviene configurada alguna causa razonable para la protección constitucional así sea de manera transitoria. 5.

Pero más allá de lo anterior, tampoco fue demostrado por el actor que su excusión por no superar la prueba de valoración médica y la respectiva reclamación administrativa fueran arbitrarias o inconsultas, alejadas de la razonabilidad o constituyeran una franca vía de hecho. Así, de la lectura de la respuesta a la reclamación administrativa, visible a folio 59 del cuaderno del Tribunal, se advierte que: [R]evisado el aplicativo de la Convocatoria se observa que el señor JOSÉ DILMAR QUINTANA OCHOA obtuvo concepto de NO APTO en el trámite de valoración médica por inhabilidad relacionada con talla, resultado frente al cual no presentó reclamación, por lo que el resultado obtenido se encuentra en firme (…) En razón a la calificación de no aptitud del accionante, ser configuró la causal de exclusión del concurso contemplada en el número 6 del art. 10 del Acuerdo 563 de 2016.

Obtener concepto de NO APTO en la valoración médica, lo cual no obedece a una determinación discriminatoria sino a la aplicación de las disposiciones contenidas en las normas que regulan la Convocatoria No. 335 de 2016 – INPEC Dragoneantes, por lo que no hay lugar a que se modifique el resultado en la valoración médica ni a que el aspirante continúe en el proceso de selección. Incluso, el accionante no aportó algún elemento de prueba del que se desprenda una calificación diferente, o algún medio de conocimiento que indique una talla mayor, sin que se advierta de las razones expuestas alguna irregularidad lesiva del debido proceso.

Desde esa arista, no puede el juez constitucional adentrarse a realizar una interpretación adicional a la normatividad que rige el concurso, y menos cuando no se advierte que las motivaciones que expuso la accionada para adoptar tal decisión resulten apartadas del plano de la razonabilidad y, por ende, ningún reparo constitucional se puede realizar al respecto.

Menos, cuando se advierte garantizado al accionante el ejercicio del derecho de contradicción contra las decisiones que le resultaron desfavorables ante la misma administración, sin que pueda predicarse alguna afectación al debido proceso, todo lo cual confirma que el amparo está destinado a fracasar, tal como lo concluyo el A quo en el fallo de primera instancia. 6.

Lo anterior, resulta suficiente para concluir en la confirmación del fallo de primera instancia, emitido el 18 de abril de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial Tunja. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado.

Segundo: Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. Cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11