Tutela 2ª Instancia Radicación N°. 104770 Juan José Vergara Díaz PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP7825-2019 Radicación N°. 104770 Acta No. 143 Bogotá. D.C., once (11) de junio de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN —UNP— contra el fallo proferido el 4 de abril del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA, mediante el cual concedió como mecanismo transitorio el amparo constitucional invocado en la demanda de tutela formulada por el apoderado JUAN JOSÉ VERGARA DÍAZ contra los Ministerios del Interior, de Defensa y la Dirección General de la Unidad Nacional de Protección, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.
Al trámite fueron vinculadas la Dirección General de la Policía Nacional, la Fiscalía 4 Seccional URI de Barranquilla, la Fiscalía 2ª de la Unidad Especializada de la Dirección Seccional y a la Dirección Seccional del Fiscalías, ambas del Atlántico.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN JUAN JOSÉ VERGARA DÍAZ se desempeñó como concejal en el distrito de Barranquilla en el período 2014 a 2018. Manifestó que el 9 de abril de 2013 cuando se movilizaba en su vehículo fue víctima de un atentado donde resultó herido y perdió la vida su escolta, hecho por el cual solicitó protección y le fue concedida.
Sin embargo, mediante la Resolución 8864 del 25 de octubre de 2018 la UNP decidió “suspender y/o finalizar las medidas de protección debido a que su riesgo fue ponderado como ORDINARIO”, lo cual vulnera sus derechos a la vida, integridad y seguridad personal. Por lo anterior, solicitó se revoque en su totalidad la mencionada Resolución y en consecuencia se ordene a la UNP seguirle prestando protección. ACTUACIÓN PROCESAL 1.
El 21 de diciembre de 2018, el Juzgado 1° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla avocó conocimiento de la acción de tutela incoada por el apoderado de JUAN JOSÉ VERGARA DÍAZ contra los Ministerios del Interior, de Defensa, Dirección General de la Unidad Nacional de Protección y la Dirección General de la Policía Nacional. 2.
El 8 de enero de 2019, mediante auto el Juzgado resolvió declarar la nulidad, por cuanto hubo una indebida notificación a la Dirección Nacional de la Policía Nacional, a quien desde ese día se le concedieron dos días para descorrer traslado. 3. El 11 de enero del año que avanza, el despacho decidió no tutelar los derechos fundamentales invocados, ante el no cumplimiento del requisito de subsidiariedad, al contar con otros mecanismos de defensa. 4.
El accionante fue notificado el 17 de enero de 2019 y mediante escrito presentado el día 22 del mismo mes y año impugnó la decisión. 5. El 28 de enero del presente año se remitió el expediente al Tribunal Superior de Barranquilla para lo de su competencia, y fue repartido a la Sala Penal de esa Corporación el 5 de febrero e ingresó al despacho el día 6 siguiente. 6.
Luego, mediante auto del 7 de marzo del corriente, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla (vencido el término que dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991) resolvió decretar la nulidad de lo actuado por cuanto era necesario vincular al trámite a la Fiscalía 4 Seccional URI de esa ciudad, por lo que al mismo tiempo avocó conocimiento de la acción constitucional. 7.
Nuevamente, la Sala a quo, decretó la nulidad de lo actuado el 21 de marzo de 2019 en aras de vincular a la Fiscalía 2ª de la Unidad Especializada de la Dirección Seccional del Atlántico y a la Dirección Seccional de Fiscalías de ese departamento. 8. El 4 de abril de la presente anualidad, la Sala Penal del Tribunal de Barranquilla emitió sentencia de tutela en la que concedió como mecanismo transitorio la protección de los derechos invocada por VERGARA DÍAZ.
EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, señaló que en el caso VERGARA DÍAZ, quien actualmente se desempeña como presidente del Concejo Distrital de esa ciudad, sufrió un atentado contra su vida en el año 2013 y que la investigación penal por esos hechos a la fecha no ha arrojado resultados, de ahí que no puede decirse que están superadas las condiciones de inseguridad que padece el accionante, en razón a que no se ha identificado ni judicializado a los autores intelectuales.
Por lo tanto, consideró que fue prematuro que la UNP a través de la Resolución 8864 de 2018 finalizara el esquema de seguridad provisto para el accionante y si bien es cierto le asisten otros medios de defensa, estos no son idóneos ya que se trata del derecho fundamental a la vida. En consecuencia, concedió como mecanismo transitorio la protección de los derechos a la vida, a la libertad, a la integridad y a la seguridad personal de VERGARA DÍAZ y dispuso: …suspende[r] los efectos de la Resolución 8864 de 2018 del 15 de octubre de 2018, por el término de 4 meses, a fin de que acuda ante la jurisdicción Contencioso Administrativo y solicite las medidas cautelares dentro del trámite de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, escenario procesal que permite un debate probatorio más amplio sobre la situación de inseguridad que rodea al funcionario Juan José Vergara Días (sic) Presidente del Concejo Distrital de esta ciudad, por lo que se Ordena a la entidad accionada Unidad Nacional del Protección que proceda dentro de los (sic) setenta y dos (72) horas siguientes a la notificación de esta decisión, asegurar al accionante el esquema de seguridad finalizado…” LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN —UNP—, quien indicó que el juez constitucional excedió sus competencias puesto que tomó la posición de la autoridad técnica (Comité Especial de Servidores y Exservidores Públicos —CESEP—) desconociendo la jurisprudencia sobre la evaluación del nivel del riesgo, la determinación de las medidas de protección y la temporalidad de ellas, pues no le está dado poner en tela de juicio la valoración, ya que es el resultado de un estudio técnico y científico realizado por un cuerpo especializado.
Explicó que mientras el nivel de riesgo del accionante estuvo calificado como “ extraordinario ”, la UNP fue garante de sus derechos fundamentales a la vida, integridad personal y seguridad. Señaló que no se pueden pasar por alto los parámetros de calificación y ponderación del riesgo a través de la matriz creada por el Ministerio del Interior y de Justicia y, aclara que la orden de mantener las medidas de protección[footnoteRef:1] al accionante desconoce abiertamente el marco legal del programa de protección a cargo de la UNP, en atención a que se usurpó la competencia de la CESEP. [1: «un (1) chaleco blindado, un (1) medio de comunicación y PONAL: un (1) hombre de protección»] Añadió que las medidas de protección no son vitalicias pues las circunstancias que dieron origen a que fueran otorgadas varían con el tiempo, de ahí que sea claro que el fallador obvió lo reglado en el procedimiento ordinario del programa de protección[footnoteRef:2], ya que debió instar a quien acciona a agotar la ruta. [2: Decreto 1066 de 2015 artículo 2.4.1.2.40.] Además, VERGARA DÍAZ no probó siquiera sumariamente que está inmerso en un riesgo actual, concreto, individualizado y especifico, y aun así se ordenó continuar con las medidas.
De otro lado, en cumplimiento de lo ordenado se informó al Grupo de Implementación de Medidas de protección efectuar las gestiones pertinentes para que se otorgue a JUAN JOSÉ VERGARA DÍAZ “un (1) chaleco blindado y un (1) medio de comunicación” y a la Policía Nacional —DIPRO— para que se asigne “PONAL: un (1) hombre de protección. Acciones preventivas”.
Por lo anterior, solicitó se revoque la decisión teniendo en cuenta que las medidas de protección están sujetas a una temporalidad indeterminada, además se está desconociendo el marco legal del programa de protección a cargo de la UNP (Decreto 1066 de 2015 modificado por el Decreto 567 de 2016). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:3], la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. [3: Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.] 2.
En el presente asunto, JUAN JOSÉ VERGARA DÍAZ acudió a la acción de tutela como medio de protección transitorio y solicitó la protección de los derechos fundamentales que, dice, le fueron vulnerados por la Unidad Nacional de Protección —UNP— puesto que a través de la Resolución 8864 del 25 de octubre de 2018 se suspendió y/o finalizó las medidas de protección con que contaba — un (1) chaleco blindado, un (1) medio de comunicación y PONAL: un (1) hombre de protección — dado que su riesgo fue ponderado por el Comité Especial de Servidores y Exservidores Públicos —CESEP— como ordinario.
Por lo anterior, pidió que como mecanismo transitorio se “revoque en su totalidad” la mencionada resolución y se ordene a la UNP continúe prestando la seguridad personal, al encontrarse en un riesgo extremo. 3. La jurisprudencia constitucional ha señalado que la seguridad debe ser entendida como un valor constitucional, un principio y un derecho fundamental inherente a todo ser humano y además, un presupuesto necesario para el goce de todas las restantes garantías de la persona.
Por tal razón, el Estado tiene el deber de respetarla y protegerla. Uno de los deberes a cargo del Estado en relación con ese axioma es el de protección, en virtud del cual las autoridades tienen la misión de adoptar las medidas positivas necesarias para brindarle al ciudadano las condiciones de seguridad adecuadas que permitan eliminar los riesgos extraordinarios contra la vida e integridad física.
Ahora bien, sobre la escala de riesgos y amenazas para brindar protección especial por parte del Estado, el Alto Tribunal Constitucional en Sentencia CC T-460 de 2014 precisó: (…) cuando una persona está sometida a un nivel de riesgo, ese simple hecho no representa violación alguna del derecho a la seguridad personal, pues el riesgo normal, aquel que se deriva de la existencia misma y de la vida en sociedad, debe ser soportado por toda persona.
(…). Así, lo definitivo para determinar si se vulneró o no el derecho a la seguridad personal es que la circunstancia en la que se encuentra el ciudadano sea excepcional o extrema, lo que exige que, por ejemplo, los mensajes, riesgos, intimidaciones o amenazas recibidas deben ser específicos e individualizables, concretos, presentes, importantes, serios, claros, excepcionales y desproporcionados.
Además, no se puede obviar el hecho de que en la regulación actual los programas de protección de la seguridad personal proceden luego de la realización de estudios de niveles de riesgo, en los cuales se evalúa qué tipo de características reúnen las denuncias hechas por los solicitantes, lo que permite hacer recomendaciones sobre las medidas de protección cuando se advierte la presencia de una situación que afecta el derecho a la seguridad de la persona … Cabe reiterar que el derecho a la seguridad personal es susceptible de protección a través de la acción de tutela cuando el riesgo al que se enfrenta el accionante es calificado.
En otras palabras, no todo riesgo al que se somete una persona genera la vulneración de la seguridad personal y, por ende, no todo riesgo legitima al afectado para solicitar del Estado medidas especiales de protección. El riesgo que enfrenta un ciudadano puede ser calificado en una escala como: mínimo, ordinario, extraordinario, extremo o consumado y solo son susceptibles de garantía especial por parte del Estado quienes afronten peligros frente a su vida y su integridad excepcionales o extremos.
En ese orden, cuando un individuo esté en presencia de una situación extrema que amenace su vida o su integridad personal, podrá exigirle a las autoridades que le brinden protección especial en amparo de tales derechos fundamentales. Sin embargo, cuando el peligro es ordinario, en virtud del principio de igualdad ante las cargas públicas deberá asumirlo, sin poder requerir al Estado medidas concretas de protección[footnoteRef:4]. [4: Ver entre otras, CC T 214/2014.] El Decreto 1066 de 2015[footnoteRef:5], a través del cual se recopiló el Decreto 4912 de 2011[footnoteRef:6], establece en su artículo 2.4.1.2.3., los tres niveles de riesgo para efectos de determinar qué medidas de protección son necesarias en cada caso concreto.
En cuanto al riesgo ordinario, señaló que « es aquel al que están sometidas todas las personas, en igualdad de condiciones, por el hecho de pertenecer a una determinada sociedad; genera para el Estado la obligación de adoptar medidas de seguridad pública y no comporta la obligación de adoptar medidas de protección». [5: «Por medio del cual se expide el Decreto único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior».] [6: «Por el cual se organiza el programa de Prevención y Protección de los derechos a la vida, la libertad, la integridad y la seguridad de personas, grupos y comunidades del Ministerio del Interior y de la Unidad Nacional de protección».] En el caso concreto, tras efectuar la evaluación del nivel del riesgo del accionante se ponderó como ordinario (42.22%) y en sesión del 23 de octubre de 2018 el Comité Especial de Servidores y Exservidores Públicos —CESEP— decidió: «1.
En caso de tener medidas de protección por parte de la UNP proceder a su finalización de inmediato, en virtud del numeral 18, artículo 2.4.1.2.3. y numeral 1 artículo 2.4.1.2.46 del Decreto 1066 de 2015. 2. Dar traslado a la Coordinación de DD HH de la Policía Nacional informando la decisión de los miembros del Comité Especial frente a la ratificación y/o implementación de las acciones preventivas. 3.
En caso de contar con otros medidas de protección diferentes a las finalizadas con el presente acto administrativo, proceder a su ajuste o finalización de acuerdo con las recomendaciones hechas por el comité. 4. Informar a la Dirección de Protección y Servicios Especiales DIPRO de la Policía Nacional». Así la UNP expidió la Resolución 8864 del 25 de octubre de 2018.
De lo anterior, advierte la Sala que la decisión de calificar en riesgo ordinario a JUAN JOSÉ VERGARA DÍAZ y desmontar las medidas de protección que le fueron otorgadas fue ponderada y validada por la autoridad especialista en la evaluación de los riesgos de personas con particulares condiciones de vulnerabilidad —CESEP— y, además, competente para establecer el nivel de peligro y fijar las alternativas pertinentes para afrontarlo.
Al respecto, en sentencia CC T 059/2012 se señaló que no le corresponde al juez de tutela cuestionar la efectividad del estudio de seguridad, pues no es la autoridad encargada de evaluarla y, por ello, no podría de manera confiable y eficaz determinar quién requiere o no las medidas especiales de protección. Además, se debe tener en cuenta que VERGARA DÍAZ no promovió el recurso de reposición contra la Resolución 8864 de 2018, el cual procedía de conformidad con el numeral 1° del artículo 74 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Sobre la anterior circunstancia, es necesario recordar que la jurisprudencia de la Sala ha definido y reiterado que atendiendo a la naturaleza de este mecanismo de protección, cuando existe otro instrumento judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos fundamentales, constituyéndose en presupuesto de procedibilidad el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial.
De ahí, que contrario a lo expuesto por el Tribunal a quo, el accionante se equivocó al acudir a la acción de tutela para atacar la resolución mediante la cual la UNP dispuso la finalización de las medidas de protección, ya que es claro que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que allí exponga los argumentos propuestos en esta demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que sea desatada por la vía constitucional.
Ahora, respecto a lo afirmado por el accionante en cuanto a que acude a esta instancia como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ha de decirse que no se vislumbra en este asunto, pues lo elementos traídos al trámite como prueba de la eminencia del peligro y riesgo al que está expuesto el accionante datan del año 2013, momento en el cual contaba con las medidas de protección. Además, tampoco aportó a la tutela elementos siquiera sumarios de la existencia de hechos que no se hubiesen valorado, ni que desvirtuaran lo consignado en el mencionado acto administrativo De otro lado, tal y como lo advirtió la UNP en su escrito de impugnación, las medidas de protección se vienen prestando en razón a la orden del juez de tutela, quien no tuvo en cuenta que el que el riesgo fue calificado como “ ordinario ”.
De manera que, si lo que pretende el accionante es la revocatoria de la Resolución 8864 del 25 de octubre de 2018, debe acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, donde tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los efectos de ese acto administrativo, a voces del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo[footnoteRef:7], petición que en virtud del artículo 233 ejusdem se puede resolver desde la admisión de la demanda[footnoteRef:8].
Incluso existen las medidas cautelares de urgencia[footnoteRef:9]. [7: Procedencia De Medidas Cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.] [8: Cfr. en ese sentido, decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado, Rad. 2015 – 044 del 9 de abril de 2015.] [9:
ARTÍCULO 234. MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.
Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete.] Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le están permitidas frente a la legalidad de las cuestionadas resoluciones.
Por lo tanto, lo procedente es revocar el fallo proferido el 4 de abril de 2019, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. OTRAS DISPOSICIONES Se exhortará a la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla para que en adelante cumpla a cabalidad con los términos dispuestos en el Decreto 2591 de 1991 para resolver las acciones de tutela.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la parte motiva. EXHORTAR a la Sala Penal del Tribunal de Barranquilla para que en adelante dé cumplimento a los términos para resolver las acciones de tutela conforme a lo reglado en el Decreto 2591 de 1991.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 16