CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación de Tutela 80002 José Fredy Díaz Camayo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP7820-2015 Radicación nº 80002 Acta No. 214 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil quince (2015) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la apoderada de JOSÉ FREDY DÍAZ CAMAYO, contra el fallo de fecha 5 de mayo de 2015 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, por medio del cual denegó la acción de tutela que impetrara en contra de la Dirección General de la Policía Nacional, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, trabajo y seguridad social. 1.
ANTECEDENTES Fueron sintetizados por el a quo de la siguiente manera: “1.1. Jhon Fredy Sánchez Charry (sic) ingresó a la Policía Nacional desde el 5 de febrero de 2003 y se desempeñó por varios años como patrullero en el Departamento de Policía del Huila, adscrito a la Seccional de Tránsito y Transporte. 1.2. La Oficina de Control Interno Disciplinario DEHUIL abrió investigación disciplinaria en contra de Sánchez Charry (sic), con fundamento en el oficio No. 002816 del 2 de agosto de 2012, suscrito por el TC Jairo Armando Espinel Mahecha, Inspector Delegado Región 2 de Policía, que envió el oficio No 02622 de esa fecha, suscrito por el Director Seccional de Fiscalía de Neiva, sobre la noticia criminal No. 410016000586201203746, instaurada por el ciudadano Jhon Fredy Sanchez Charry en contra de aquel patrullero, por el punible de concusión. 1.3.
Adelantadas las etapas del proceso disciplinario, el 26 de septiembre de 2014, en audiencia verbal el juzgador emitió fallo por medio del cual sancionó disciplinariamente al accionante, con destitución e inhabilidad general por 12 años, decisión que fue apelada y modificada por el superior jerárquico el 5 de diciembre posterior, imponiéndole correctivo disciplinario de destitución e inhabilidad general para el ejercicio de la función pública de diez (10) años. 1.4.
En virtud de lo anterior, el Director General de la Policía Nacional, mediante Resolución No. 01081 del 31 de marzo pasado, dispuso su retiro del servicio activo de la institución por destitución. 1.5. El accionante acudió a la acción de tutela por cuanto la Dirección de la Policía Nacional procedió a destituirlo encontrándose en incapacidad médico laboral y no fue valorado por la Junta Médica Laboral de la Policía Nacional. 1.6.
Aduce que fue agredido con arma de fuego por parte de delincuentes y que se encuentra incapacitado del 14 de julio de 2014 hasta el 23 de mayo del año que avanza, según incapacidad médica laboral expedida por la Clínica Inmaculada de la Institución, requiriendo continuar sus tratamientos y terapias pertinentes para llevar a cabo su recuperación, y que se determine su capacidad laboral por parte de la entidad competente. 1.7.
Califica la destitución de arbitraria e ilegal, advirtiendo que demandará ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pero como su trámite es lento, recurre a la tutela provisional mientras se decide y se le dé protección definitiva a los derechos vulnerados. Aduce que se le está causando un perjuicio irremediable y que sólo la tutela transitoria puede proteger, pues se encuentra en malas condiciones físicas y psicológicas, viviendo de la caridad de su entorno familiar. 2.
Por lo anterior, solicitó: “(..) SE ORDENE a la DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL, DEJAR SIN EFECTOS JURIDICOS PARA MI PODERDANTE, la resolución No. 01081 del 31 de marzo de 2015, en el cual se ordenó el retiro del servicio activo de la Policía Nacional POR DESTITUCION. SE ORDENE a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la sentencia, suministre el señor JOSE FREDY DIAZ CAMACHO (sic) toda la atención médica, hospitalaria y farmacéutica que mi poderdante requiera para su recuperación, de conformidad con las normas que regulan el tema.
(..)…se ordene en el término de cuarenta y ocho (48) horas, se proceda al reintegro del patrullero JOSE FREDY DIAZ CAMACHO (sic) (..) y al reconocimiento de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo en que se hizo efectivo el acto administrativo que mediante sentencia de TUTELA, ha quedado sin valor respecto del tutelante”.
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva denegó el amparo, al considerar que el accionante erró al escoger la tutela como la vía para cuestionar el acto administrativo por el cual fue destituido de la Policía Nacional, toda vez que para ello debe acudir a las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, en donde puede además, deprecar la suspensión provisional de los efectos del mismo; de suerte que no se encuentra cumplido el presupuesto de subsidiariedad que le es inherente.
Máxime, que el libelista no demostró la urgencia e impostergabilidad de la petición de amparo ni acreditó la inminencia de un perjuicio irremediable, contrario sensu, de conformidad con lo informado, aquél cuenta con los servicios médicos asistenciales que requiere para la atención de los daños en su salud que lo mantienen incapacitado, los cuales le serán prestados hasta tanto no se resuelva su situación médico laboral, en los términos del artículo 29 del decreto 1796 de 2000.
De otro lado, el sostenimiento de sus menores hijos deberá ser asumido por su cónyuge, respecto de quien no se informó que se encuentre en incapacidad de laborar.
3. LA IMPUGNACIÓN La apoderada del accionante impugnó el fallo y solicitó su revocatoria, para lo cual aseveró que de conformidad con la jurisprudencia constitucional, es obligación de la Policía Nacional continuar prestando los servicios de salud a quienes han sido retirados del servicio por lesiones o afecciones adquiridas o agravadas con ocasión de la prestación del mismo.
Contrario a lo aducido por el a quo, estima que no se requiere de mayor análisis para concluir que su retiro de la institución le ocasiona un perjuicio irremediable, toda vez que ello lo puso en una situación en la cual no cuenta con recursos, pensión o trabajo para asegurar su sostenimiento, peor aún, encontrándose en un estado de incapacidad médica que lo tiene junto a su núcleo familiar subsistiendo gracias a la caridad de su familia.
Así las cosas y en la medida que su discapacidad no ha sido calificada, el amparo debe otorgársele de manera transitoria. Expone que su cónyuge se ha dedicado toda su vida al hogar y el cuidado de sus hijos, y actualmente tiene a su cargo los cuidados especiales que él requiere para su recuperación, como lo es asistirlo a citas médicas, tratamientos, exámenes y terapias, de suerte que no puede asumir el sostenimiento del núcleo familiar.
Señaló que dentro de la tutela obran los soportes que dan cuenta de sus incapacidades médicas hasta el 23 de mayo de 2015, y de los procedimientos médicos que están pendientes de realización. Expone finalmente, que dentro del sistema de salud de la Policía Nacional se encuentra inactivo desde el 8 de mayo del 2015. 4. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Neiva, conforme con lo dispuesto en el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el caso bajo estudio, la Sala precisa que se procederá a confirmar el fallo objeto de impugnación, como quiera que la controversia propuesta por el accionante debe ser dirimida por el juez contencioso administrativo que no por el constitucional, de suerte que la tutela es improcedente al no observarse su carácter residual y subsidiario. 3.1.
En un asunto de supuestos fácticos similares al presente, precisó esta Sala en sentencia del 14 de marzo de 2013, rad. 65340, a través de argumentos que el a quo hizo propios: “3. En el caso bajo estudio, de entrada ha de decirse que equivocó el peticionario la ruta para censurar, a través de la acción constitucional, el procedimiento disciplinario y los actos administrativos por medio de los cuales la Policía Nacional le impuso una sanción consistente en destitución e inhabilidad general por el término de 13 años y en consecuencia, dispuso su retiro de la institución; ya que resulta claro que el camino al cual debía concurrir no era diferente al de la jurisdicción contencioso administrativa y exponer ante ella, los argumentos que avalen la tesis propuesta en su demanda de amparo.
Lo anterior por cuanto no es de recibo que, so pretexto de la violación de derechos fundamentales, intente trasladar una discusión propia de esa jurisdicción, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 3.1. Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si el libelista tiene o tuvo a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada o para, en caso de haber dejado de ejercitarlo, enmendar tal omisión. La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.2.
De manera especial, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resultaba procedente para los fines perseguidos por el quejoso, ya que dicha acción prevé la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos de las decisiones cuestionadas y la adopción de medidas cautelares, petición esta que podía sustentarse en el hecho de que los actos administrativos a su juicio violan normas de rango superior, así como sus derechos, según los argumentos esgrimidos erróneamente a través de la acción constitucional. 4.
Así las cosas, emerge con claridad que dicha medida provisional precisamente se encuentra instituida para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión del acto y bajo ese entendido, dicho mecanismo de defensa judicial se ofrece eficaz e idóneo para plantear la controversia en cuestión, descartándose así la viabilidad de la demanda constitucional como mecanismo de protección transitorio según lo aduce la parte actora, al guardar identidad en los efectos que se pretenden conjurar.
Sobre el particular precisó la Corte Constitucional: “6.2.4. Respecto de los mecanismos de defensa judicial principales u ordinarios, esta Corporación ha sostenido que debe evaluarse el hecho de “que no todos tienen similares características, pues algunos son procesalmente más rápidos y eficaces que los demás”. Bajo ese entendido, ha dicho la Corte que, tratándose de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejercen ante la jurisdicción contencioso administrativa, éstas se consideran mecanismos en principio más eficaces en cuanto su ejercicio puede ir acompañado de la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo atacado, solicitud que debe ser resuelta en el auto admisorio de la demanda.
La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, “hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto”.
El tema fue abordado por la Corte en la Sentencia T-640 de 1996, en los siguientes términos: " resulta ser que la suspensión provisional de los actos administrativos es trámite que se ubica como una de las medidas que deben solicitarse antes de que sea admitida la demanda que se formule en contra del acto correspondiente; es concebida como medida cautelar en presencia de excepcionales casos en los que la vulneración de normas superiores sea manifiesta, y como tal es cuestión previa a decidir en el trámite de la acción que se adelanta.
Así las cosas, esta posibilidad judicial resulta ser un trámite pronto, y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela. Luego tampoco por este concepto encuentra la Sala motivo para conceder el amparo solicitado". Dicho criterio ha sido a su vez reiterado, entre otras, en las Sentencias T-533 de 1998, T-127 de 2001 y SU-544 de 2001, en la primera de las cuales se afirmó: “Por ello es pertinente reiterar aquí la jurisprudencia de esta Corporación, transcrita en la misma demanda, según la cual la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”. 5.
En consecuencia, palmaria se ofrece la improcedencia de la acción de tutela en el caso particular, toda vez que cuenta el actor con un mecanismo de defensa judicial efectivo, que a su vez le proporciona la posibilidad de solicitar la suspensión de los efectos de la decisión lesiva de sus intereses, por lo cual habrá de acudir al mismo para tal efecto, que no al mecanismo constitucional, el cual no se ofrece viable ni siquiera como mecanismo de protección transitoria como se verá más adelante. 3.2.
Las anteriores consideraciones son aplicables al presente caso, donde el mecanismo de defensa judicial con que cuenta el accionante le permite conjurar la situación que a su juicio constituye un perjuicio irremediable, de suerte que no se observa una razón que constitucionalmente justifique obviar su ejercicio para la intervención directa del juez de tutela. 4.
Finalmente, respecto a la alegada vulneración del derecho a la salud del accionante, en sentir de la Sala no se presenta, pues de conformidad con lo informado por el Jefe Seccional Sanidad Huila de la Policía Nacional, “…lo pretendido por el accionante es seguir recibiendo los servicios en salud, NO obstante se hace ver que la causa que fundamenta la acción de tutela se encuentra superada, toda vez que el estudio de inicio se hizo cuando él todavía estaba laborando en la Policía Nacional, por lo tanto aún se encuentra en proceso de definir la situación médico laboral, el accionante seguirá recibiendo los servicios de salud específicos para la patología dependiente (sic) de resolver y su duración máxima no podrá sobrepasar, en los términos establecidos en el artículo 29 el Decreto 1796 del 2000 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”.
Así las cosas, deviene claro que la Policía Nacional ha venido prestando los servicios de salud al quejoso, quien así lo acepta en el memorial de impugnación cuando aduce que existen servicios médicos próximos a realizar, así como que su esposa tiene que acompañarlo a las diversas citas y exámenes médicos que le son ordenados, de suerte que no se entiende la razón por la cual, de manera contradictoria, afirma encontrarse inactivo en el sistema de salud de la institución desde el pasado 8 de mayo de los corrientes.
Por las anteriores razones, habrá de confirmarse el fallo impugnado. ******** En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991.
Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia SU- 037 de 2009 PAGE 13