República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 76.162 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente STP782-2015 Radicación n°. 76162. Aprobado acta N°. 38. Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil quince (2015). ASUNTO Subsanada la nulidad decretada por auto del 22 de octubre de 2014, la Sala decide la impugnación interpuesta por el Jefe Seccional de Sanidad Santander en relación con el fallo de tutela proferido el 20 de noviembre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante el cual amparó los derechos fundamentales a la salud y vida del menor XXX, representado por su progenitora A. S. L.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada y las pretensiones del demandante, fueron consignados por el a-quo de la forma como sigue: (…) En resumen, la accionante sostiene que su hijo XXX de 3 años de edad, afiliado al régimen especial de Salud de la Policía Nacional el 14 de febrero de 2013 fue remitido a la especialidad de Odontopediatra por padecer una caries dental siendo reiterado el 7 de noviembre de ese mismo año. En vista de que no se autorizó la cita especializada por parte del accionado instauró una acción de tutela la cual prospero, siendo entonces atendido su hijo a quien se le practicó una exodoncia. Dice que el 12 de febrero de 2014 llevó al menor a consulta con médico particular en el Centro pediátrico GARCÍA HARKER, donde fue valorado por la especialista en odontopediatría, EMMA SOLANGEL REYES, quien ordenó un “mantenedor de espacio” para permitir la posterior erupción del diente permanente correspondiente y evitar complicaciones a futuro en la dentadura como “maloclusión y disfunción”.

Además de tachar de negligente a la Policía por la demora en la prestación del servicio que conllevó a la pérdida de diente, aduce que insistió ante tal institución por el suministro del mantenedor de espacio pero sin que ello hubiera sido posible, por eso formula esta acción y con el fin de que se ordene a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL – SECCIONAL SANTANDER que autorice inmediatamente y suministre a su hijo XXX el mantenedor de espacio sin más demoras y asumiendo su costo; brinde atención médica integral que esté relacionada con el tratamiento que debe recibir para su rehabilitación oral, incluyendo consultas, autorizaciones, procedimientos, exámenes y todo lo que se derive de la misma, asumiendo sus costos; así como se realice el tratamiento de ortopedia maxilar cuando tenga 6 años de edad; a su vez que la atención de odontopediatría no se haga con la odontóloga ADRIANA ORTEGA MENDOZA por su negligencia de no ordenar el mantenedor de especio para su hijo.

Como anexos aporta historia clínica del menor; copias de notificación de iniciación de acción y emisión de fallo de tutela, conceptos particulares etc. II. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga amparó el derecho fundamental a la salud reclamados a favor del menor XXX, pues, precisó que el diagnóstico que en su caso ofreció un médico particular, en relación con el estado de salud oral que lo aqueja, no puede ser desconocido por las autoridades de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, quienes, frente al caso del menor afectado, han demostrado una actitud negligente, haciendo caso omiso a la recomendación dada por el galeno externo en cuanto (i) al uso del mantenedor de espacio que requiere el paciente y que a la postre impediría la generación de problemas de maloclusión y disfunción, y (ii) el tratamiento por ortopedia maxilar.

Precisó el a-quo que si bien es cierto la accionada no estaría obligada a atender las órdenes dadas por un médico particular, también lo es que en atención del derecho al diagnóstico, ampliamente desarrollado por la Corte Constitucional, ello no es óbice para que la accionada determine las razones sobre la procedencia de las recomendaciones dadas por el profesional de la salud externo, y en caso de que no sea posible, señalar las alternativas de tratamiento a seguir para mejorar y evitar problemas en la salud oral que presente o pueda padecer el menor afectado, resaltando el principio a la continuidad que tampoco puede ser desconocido en relación con la atención permanente que demanda la situación del paciente.

Agregó que la presente acción no puede ser catalogada de temeraria frente al fallo de tutela resuelto a su favor por la Sala Civil de esa Corporación, pues en aquella oportunidad se abogó por el tratamiento de una “necrosis pulpar y caries activa” y en esta ocasión la pretensión radica en la entrega de un “mantenedor de espacio”. En ese sentido, el juez de tutela de primer grado ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y al Jefe de Seccional de Santander que: (…) que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del presente año, a través de los profesionales en odontología pediatra u odontopediatras adscritos a la Unidad de Salud se practique una valoración al niño en cita para que se determina la necesidad y oportunidad de ordenar el suministro de un MANTENEDOR DE ESPACIO, así como el tratamiento de Ortopedía Maxilar cuando tenga 6 años de edad.

En caso de que el especialista se aparte del concepto proferido por la Odontopedriatra EMMA SOLANGEL REYES, del Centro Pediátrico GARCÍA HARKER, a la cual acudió la accionante, se deberá, fundamentar científicamente las razones de ese desacuerdo y efectuar un examen completo e integral a la salud oral del menor, con el propósito de determinar cuál o cuáles son los tratamientos que se deben seguir para mejorar y prevenir los problemas de salud oral que se han generado a consecuencia de la pérdida de una (sic) de sus piezas dentales.

Adicionalmente se deberá continuar con la atención médica integral y adecuada hasta su plena recuperación de ser posible y bajo las indicaciones de los médicos tratantes. Una vez cumplido lo dispuesto informarlo a esta Corporación. III. LA IMPUGNACIÓN A cargo del Jefe Seccional Sanidad Santander, quien, para oponerse al fallo emitido por el a-quo y deprecar la revocatoria de lo decidido, precisó: - Que en cumplimiento del fallo de tutela emitido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, calendado 13 de febrero de 2014, el paciente fue valorado por la odontóloga pediátrica Adriana Lucía Ortega Mendoza, quien diagnosticó en el menor “ caries activa y necrosis pulpar ”, disponiendo el tratamiento a seguir para atender el inconveniente, destacando las advertencias realizadas por la profesional de la salud en relación con la deficiente higiene oral de niño, cuya responsabilidad, dada su temprana edad, recaía en sus padres, aspecto este que el impugnante resalta para desligar a esa Seccional de Sanidad de la afectación en la salud que presenta el hijo de la demandante. · Refirió que la actora pretendió mediante incidentes de desacato la autorización del “mantenedor de espacio”, no obstante, aquella pretensión fue declarada improcedente. - Señaló que frente a la solicitud de mantenedor de espacio que requirió la señora A. S. para su hijo, fue debidamente informada del procedimiento administrativo a seguir, como que ha de generarse la orden de un odontólogo adscrito a la red de servicios de sanidad y, posteriormente, elevar solicitud a la Comité Técnico Científico de la Dirección de Sanidad. - Destacó que al no estar contemplado el mantenedor de espacio, al que aduce la accionante, dentro del plan de beneficios de la Policía Nacional, corresponde al núcleo familiar del paciente asumir el costo del tratamiento ante las instituciones particulares, quienes, además, pueden darle facilidades para el pago. - El día 17 de julio de 2014, el menor XXX fue valorado por la especialista en odontología pediatra Lofthy P. Mejía L., quien habría conceptuado que el paciente no requiere del mantenedor de espacio, « siendo este concepto congruente con los argumentos de la odontóloga pediatra ADRIANA LUCIA ORTEGA, quien aduce que para el tratamiento de necrosis pulpar y caries activa, no es necesario un mantenedor de espacio, siendo este aparato odontológico, propio de un tratamiento diferente de ortopedia maxilar. » · Precisó que el fallo de tutela se cumplió, por cuanto el niño ya fue valorado nuevamente por Odonto pediatría y se concluyó que no requiere el mantenedor de espacio, por cuanto se solicita tener en cuenta la carencia actual de objeto.

CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga. La Sala confirmará el fallo de tutela impugnado por las siguientes razones: 1.

Conviene destacar que el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional es un modelo distinto e independiente al establecido en la Ley 100 de 1993. El mismo, se encuentra reglado y definido en el Decreto 1795 de 14 de septiembre de 2000, como “servicio público esencial de la logística militar y policial, inherente a su organización y funcionamiento, orientada al servicio del personal activo, retirado, pensionado y beneficiario …”., cuyo objeto es: “…prestar el servicio de sanidad inherente a las operaciones militares y del servicio policial como parte de su logística militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios…” el cual es de carácter obligatorio. 2.

Para el caso objeto de análisis, se tiene establecido con las pruebas obrantes en la actuación, que el hijo de la actora tiene 3 años de edad y se encuentra afiliado al Sistema de Salud de la Policía Nacional en calidad de beneficiario. De igual forma, por consulta particular le fue prescrito un “mantenedor de espacio” para evitar problemas de maloclusión y disfunción en su dentadura, por lo que a todas luces, amerita una atención inmediata e integral. 3.

La jurisprudencia Constitucional ha sido pacífica, en el sentido de señalar que los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños son de naturaleza fundamental y autónoma y tienen un carácter prevalente, por expresa disposición del artículo 44 superior, lo que quiere decir que tratándose de menores no es necesario demostrar su conexidad con otro derecho fundamental.

Igual exigen protección inmediata y prioritaria por parte del juez constitucional cuando se encuentren amenazados o vulnerados (CC T-170/10): (…) El derecho a la salud ha sido catalogado como derecho fundamental autónomo frente a menores de edad. La Constitución Política establece cláusulas de especial protección constitucional. Frente a ellos, la protección del derecho a la salud es reforzada debido al grado de vulnerabilidad e indefensión que, en ocasiones, deben afrontar.

La Corte Constitucional ha reiterado que los derechos de los niños a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social, entre otros, son fundamentales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política. En efecto, la condición de fundamentales de esos derechos es independiente y autónoma, y, en consecuencia, no es necesario establecerles conexidad con otros derechos de esa categoría para su reconocimiento, como sucede cuando se trata de otro tipo de personas.

Por lo mismo, se entienden prevalentes sobre los derechos de los demás y, cuando se encuentren amenazados o vulnerados, su protección debe ser inmediata por parte del juez constitucional. 4. Ahora, la Corte Constitucional respecto al principio de integralidad ha expresado lo siguiente (CC T-133/01): (…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley.

Bajo estos mandatos constitucionales, fácil es colegir la presente situación es un típico caso donde los derechos de los niños deben prevalecer sobre los demás (art, 44 Constitución Política). 5. Si bien es cierto que el menor ha recibido atención médica por parte de la entidad accionada, para tratar un problema de salud oral, también lo es que ha ignorado el concepto emitido por la doctora Emma Solangel Reyes quien es odontopedriatra externa a la institución y prescribió que el hijo de la actora requiere “tratamiento de ortodoncia preventiva con mantenedor de espacio hasta que el diente permanente erupciones a los 9 a 11 años de edad”.

Frente a lo anterior, la Dirección de Sanidad de la Policía se ha opuesto en atención a que el paciente ya cuenta con un concepto emitido por la doctora Adriana Ortega Mendoza odontopediatra adscrita donde se diagnosticó un tratamiento para superar una “caries activa y necrosis pulpar”, el cual terminó “quedando libre de caries y con todos sus dientes temporales sanos”, sin señalar las razones médicas por las cuales se desestima la prescripción particular. 6.

Sobre este particular y como bien lo acotó el Tribunal, la Corte Constitucional ha tomado partida en relación a los conceptos médicos proferidos por profesionales de la salud que no están adscritos a la institución prestadora del servicio de salud en los siguientes términos (T-025/13): 3.1. La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que un servicio médico requerido por un usuario, esté o no incluido en el POS, debe en principio ser ordenado por un médico adscrito a la EPS, comoquiera que es la “persona capacitada, con criterio científico y que conoce al paciente”.

Sin embargo, en reiterados pronunciamientos la Corte Constitucional ha sostenido que si bien el criterio principal para definir cuáles servicios requiere un paciente es el del médico tratante adscrito a la EPS, éste no es exclusivo, en tanto el concepto de un médico externo puede llegar a vincular a la intermediaria de salud respectiva. Concretamente, en la sentencia T-760 de 2008, se puntualizó que hay eventos en los cuales el criterio de un médico externo es vinculante para una EPS, si la entidad sabe de la opinión profesional y no la descarta con base en razones suficientes, razonables y científicas, en tanto estudió inadecuadamente el caso o ni siquiera sometió a consideración de los médicos adscritos a la entidad las circunstancias del peticionario.

A juicio de la Corte, las EPS no pueden desconocer el deber que tienen de actuar en procura de garantizar el derecho a la salud de sus afiliados, por lo cual les asiste la obligación de someter a evaluación médica y científica el concepto del médico externo, antes de proceder a negar su autorización. De este modo, la Corte ha declarado que ocurre una violación del derecho a la salud con la negativa de prestar un servicio sólo bajo el argumento de que lo prescribió un médico externo, cuando se cumplen los siguientes presupuestos: “(i) existe un concepto de un médico que no está adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación, (ii) es un profesional reconocido que hace parte del Sistema de Salud y (iii) la entidad no ha desvirtuado dicho concepto, con base en razones científicas que consideren el caso específico del paciente”.

En estas circunstancias le corresponde al juez de tutela ordenar el servicio autorizado por el médico externo, o someter a evaluación profesional dicho concepto a fin de establecer su pertinencia (dependiendo de la gravedad del asunto), desvirtuándolo, modificándolo o corroborándolo. Bajo este entendido, la Sala estima que la parte demandada vulneró el derecho a la salud del niño XXX, al (i) desconocer el concepto de una profesional de la salud reconocida y vinculada al Sistema de Salud;

(ii) sin motivos suficientes de carácter científico o técnico que pusieran en duda la validez o idoneidad de dicho concepto médico; (iii) sólo por el hecho de no estar adscrita a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio. Por las razones anotadas el fallo será confirmado como se anunció en renglones anteriores. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria ACCIONANTE: ADRIANA SANABRIA LEÓN en representación de su hijo SEBASTIÁN FLÓREZ SANABRIA ACCIONADO: Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

El accionante pretende que se le tutele el derecho a la salud y a la vida y, con ello, se ordene el suministro del “mantendor de espacio” que requiere el menor. DECISIÓN: Se confirma la decisión emitida por Sala Penal del Tribunal de Bucaramanga, mediante la cual concedió el amparo. La Dirección de Sanidad de la Policía se ha opuesto en atención a que el paciente ya cuenta con un concepto emitido por la doctora Adriana Ortega Mendoza odontopediatra adscrita donde se diagnosticó un tratamiento para superar una “caries activa y necrosis pulpar”, el cual terminó “quedando libre de caries y con todos sus dientes temporales sanos”, sin señalar las razones médicas por las cuales se desestima la prescripción particular.

Proyectó: EDWIN ALTAMIRANDA RODRÍGUEZ Vence: 5 de febrero de 2015 � Por no haberse notificado del auto admisorio de la tutela a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Santander. PAGE 14