Impugnación Rad. 92148 DAVID JESÚS FRANCO RODRÍGUEZ, a través de apoderado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP7819-2017 Radicación No 92148 (Aprobado Acta No.175) Bogotá. D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala la impugnación interpuesta por DAVID JESÚS FRANCO RODRÍGUEZ, a través de apoderado, contra el fallo proferido el 30 de marzo de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante el cual negó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por la Dirección General de la Policía Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: Manifiesta el actor que, se desempeñaba como patrullero de la Policía Nacional y estando en ejercicio de sus funciones, sufrió un accidente luego de perder el equilibrio de la motocicleta en que se transportaba, en el mes de febrero del año 2012, siendo atendido por los servicios sanitarios de la Policía Nacional quienes procedieron a brindarle la atención requerida para las lesiones de rodilla, trauma en muñeca y mano derecha que se causaron con ocasión del accidente.

De igual forma afirma, que posterior al incidente, se llevó a cabo dictamen de pérdida de capacidad laboral, estableciéndose la misma en un 18 % con declaración de no apto para laborar, conceptualización proferida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía el 11 de julio de 2016. Por esta razón, estuvo asignado a labores administrativas por largo tiempo.

Por otro lado señala que, el Director General de la Policía, con base en el concepto del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, expidió acto administrativo No. 06319 del 03 de octubre de 2016, por medio del cual resolvió retirar del servicio activo de la policía al accionante. Finalmente, el acto aduce que, desde 2013, sufre patologías de orden psiquiátrico, por las cuales ha recibido atención constante hasta el momento en que fue retirado del servicio.

Igualmente, para el año 2015, presentó un cuadro hipertensivo agudo, asociado a problemas renales. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena indicó que el amparo era improcedente para resolver la situación planteada por el demandante, atendiendo la existencia de otro mecanismo de defensa judicial idóneo, a saber, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en ejercicio de la cual puede solicitar, como medida cautelar, la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado.

Consideró que en el presente caso no se está ante un evento urgente que habilite el amparo constitucional de manera transitoria porque no se evidencia «amenaza seria y fundada para los derechos constitucionales fundamentales de las demandantes (sic), toda vez que la remota probabilidad de un peligro o riesgo, considerado aisladamente sin presencia de hechos y circunstancias fácticas no puede ser tenido como un perjuicio irremediable».

LA IMPUGNACIÓN El accionante disintió de lo resuelto por el a quo porque se efectuó un análisis formal y objetivo de la situación planteada, sin tener en cuenta que DAVID JESÚS FRANCO RODRÍGUEZ está sujeto a protección constitucional reforzada, dado su delicado estado de salud mental y física, además, el medio de defensa judicial que se califica como idóneo y expedito, no lo es, en tanto la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que ordenó su retiro de la Policía Nacional se presentó el 7 de marzo del año en curso y aún no ha sido admitida, luego la congestión de la jurisdicción contenciosa administrativa desvirtúa dicho aserto.

Igualmente, se apartó de lo argumentado en torno a la inexistencia del perjuicio irremediable, puesto que la «amenaza seria que echa de menos esa Corporación radica en la situación misma de vulnerabilidad del actor derivada de su multiplicidad de patologías…» Adicionalmente, cuestionó quién que «es expulsado de su trabajo por parte de la accionada no va a quedar per se en situación de amenaza seria contra el derecho a llegar un vida digna, a recibir un ingreso mínimo, sin duda alguna su dignidad como ser humano corre fuerte peligro».

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De acuerdo con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, la Corte es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena. 2. El carácter subsidiario de la acción de tutela respecto de actos administrativos 2.1.

Para resolver el asunto la Sala debe reiterar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los interesados cuenten con los medios ordinarios para defender sus derechos concretos, ninguno de estos mecanismos actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite, en un Estado Social de Derecho, asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. Con todo, no se puede olvidar que la eficacia de los medios de defensa ordinarios, no necesariamente depende de la velocidad con la cual se resuelve un asunto, pues con este parámetro todas las demás acciones instituidas en el ordenamiento jurídico, con excepción del hábeas corpus, serían ineficaces y por lo mismo, ningún sentido tendría los otros medios de defensa -consecuencia contraria a la esencia y teleología de la acción constitucional-. 2.2.

La Ley 1437 de 2011 introdujo cambios significativos al procedimiento administrativo que, según la jurisprudencia constitucional, resultan relevantes para el examen de subsidiariedad de la acción de tutela contra actos administrativos. Así, una de las modificaciones más importantes es la relativa a las medidas cautelares. El artículo 230 establece que las mismas pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. Con fundamento en ello, el juez puede adoptar, según las necesidades lo requieran, una o varias de las siguientes medidas: (i) mantener una situación o restablecerla al estado en que se encontraba antes de la conducta que causó la vulneración o la amenaza;

(ii) suspender un procedimiento o una actuación de cualquier naturaleza, incluso contractual; (iii) suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo; (iv) ordenar la adopción de una decisión por parte de la administración o la realización o demolición de una obra; y (v) impartir órdenes o imponer obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes en el proceso correspondiente.

La suspensión provisional procede por la violación a las normas invocadas en la demanda o en la solicitud que en escrito separado se formule, siempre y cuando la infracción surja del análisis del acto administrativo que se demanda y su confrontación con los preceptos superiores invocados o del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud.

La oportunidad para decretar las medidas cautelares tiene una regulación particular, dependiendo de que se traten de medidas ordinarias o de urgencia. Respecto de las primeras se dispone que podrán ser adoptadas antes de la notificación del auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso. Frente a las medidas cautelares de urgencia, el Código prevé que desde el momento en que se presente una solicitud en ese sentido y sin necesidad de notificar previamente a la otra parte, la autoridad judicial puede adoptar una medida cautelar cuando verificadas las condiciones generales previstas para su adopción, evidencia que por la urgencia que se presente no puede agotarse el trámite previsto.

El acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior código – al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación –no directa- con las disposiciones invocadas.

Tales modificaciones, sostiene la Corte Constitucional, inciden sustancialmente en la forma en la que debe ser apreciada la procedencia de la acción de tutela en cada caso particular, si se considera que para que ésta sea viable es necesario que los medios de defensa no sean lo suficientemente expeditos como para controlar la legalidad y constitucionalidad de las medidas cuestionadas.

Análisis del caso concreto 1. A voces del artículo 32, inciso 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo. Si, a su juicio, la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla; si la encuentra ajustada a derecho, la confirmará. 2.

Mediante Resolución No. 06319 del 3 de octubre de 2016, el Director General de la Policía Nacional de Colombia dispuso el retiro del servicio activo en dicha institución de DAVID JESÚS FRANCO RODRÍGUEZ, por disminución de su capacidad sicofísica, de conformidad con lo establecido en los artículos 54, inciso 1º, y 55, numeral 3 del Decreto-Ley 1791 de 2000.

Con ocasión de dicho acto, aduce el actor, se vulneran sus derechos fundamentales a la dignidad humana, solidaridad, igualdad, trabajo y estabilidad reforzada. 3. La Sala estima que en el presente caso la acción de tutela es improcedente al no cumplirse la exigencia de subsidiariedad, de acuerdo con la cual, esta únicamente procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De modo que el demandante cuenta con un medio judicial no solo idóneo sino también temporalmente eficaz para debatir la posible violación de sus derechos, mediante un procedimiento con etapas instituidas para que las partes ejerzan amplia y debidamente sus derechos de contradicción y defensa, garantías que evidentemente se ven cercenadas en el trámite del proceso de tutela debido a la brevedad, informalidad y sumariedad que lo caracteriza.

Así las cosas, la Sala concluye que la presente acción es improcedente. Ello se apoya en la existencia de medios judiciales idóneos y eficaces previstos en la Ley 1437 de 2011 que permite a la jurisdicción contencioso administrativa adelantar un control pleno e integral orientado a la protección de los derechos fundamentales, y suspender provisionalmente los actos administrativos cuando concluya que ellos violan las disposiciones que se invocan como fundamento de la nulidad. 4.

Ahora bien, aunque se hiciera abstracción de dicho presupuesto de procedibilidad, la Sala observa que el impugnante parte de un supuesto equivocado, al afirmar que procede el amparo constitucional debido a que su asistido se encuentra protección constitucional reforzada «dado su delicado estado de salud mental y física», pues no es cierto que se encuentre en dicha condición, como pasa a explicarse.

Ciertamente el 29 de febrero de 2012, DAVID JESÚS FRANCO RODRÍGUEZ, en el ejercicio de las funciones propias como patrullero de la Policía Nacional, sufrió accidente debido a que «se presentó una persecución y al pasar por la trasversal 71H, diagonal a la tienda Rochela, se atraviesa un muchacho, lo que hizo que el patrullero… se desestabilizara en la motocicleta, perdiera el equilibrio y cayera, posteriormente fue llevado a la Clínica Blas de Lezo, en donde le diagnosticaron esguince en rodilla derecha, trauma en muñeca y mano derecha».

El 22 de febrero de 2014, la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad determinó que no presentaba disminución de la capacidad laboral y lo declaró apto para el servicio. Inconforme con dicho concepto, el interesado acudió ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, con el propósito de que «me realicen una nueva revaloración de mi patología… teniendo en cuenta la exacerbación de la patología y secuelas que presentó en la misma rodilla derecha, toda vez que mi médico tratante me diagnosticó Gonartrosis postraumática (ARTROSIS DEGENERATIVA).» En efecto, dicha instancia procedió a evaluar la disminución de la capacidad laboral del peticionario y conceptuó que se encontraba menguada en un 18 %, por lo que concluyó que «el calificado es no apto por presentar condiciones psicofísicas que le impiden ejercer normal y eficientemente la actividad policial, de acuerdo al Decreto 094 de 1989, Artículo 60 literal (c), numeral (2) ».

Con relación a la posibilidad de reubicación, se indicó que debido a «las secuelas que presenta el calificado le impiden ejercer normal y eficiente la actividad policial para la cual fue incorporado, aunado a que no posee capacitaciones suficientes que permitan desempeñarse en actividades administrativas dentro de la institución por lo tanto no se recomienda su reubicación laboral».

En ese orden de ideas, el retiro del servicio del actor no obedeció una presunta discriminación por razón de su supuesta discapacidad, por el contrario, dicha determinación obedeció a las secuelas de origen traumático que presenta y que llevaron al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía a conceptuar en forma negativa su reubicación laboral.

De tal menara, no se trata de un caso de estabilidad reforzada que amerite la protección constitucional en los términos indicado por la jurisprudencia (sentencia T-040 de 2016), toda vez que ante la imposibilidad de desarrollar normal y eficientemente la actividad policial, debido ser apartado del servicio, en tanto podría colocarse en riesgo tanto él como a los compañeros y a la comunidad.

Aclárese que las posibles patologías sicológicas o siquiátricas que pueda tener DAVID JESÚS FRANCO RODRÍGUEZ no fueron puestas de presente a ninguna de las instancias médicas antes referidas, luego no pueden invocarse dichos padecimientos en el trámite excepcionalísimo previsto por el artículo 86 de la Constitución Política, pues el juez de tutela se encuentra inhibido para realizar apreciaciones científicas al respecto, de ahí que se insista en que la vía contencioso administrativa es la indicada para presentar los dictámenes médicos que establezcan si el accionante es apto o no para el servicio.

Resulta pertinente citar lo indicado por la Corte Constitucional en sentencia C-381 de 2005, al revisar la constitucionalidad del Decreto 1791 de 2000: No se trata de que la institución policial esté integrada por personas no aptas para desempeñar las labores propias del cargo y desatender por tanto la seguridad de los habitantes, su convivencia pacífica y el ejercicio de sus derechos y libertades públicas.

Es necesario determinar si la persona, a pesar de ser discapacitada, posee capacidades físicas o psíquicas para desarrollar labores diversas a las estrictamente operativas. Teniendo en cuenta que las personas discapacitadas no constituyen un grupo homogéneo sino heterogéneo, en razón a que la discapacidad puede ser de grado mayor o menor y de diferente tipo, el tratamiento otorgado también puede ser diferente sin que por ello exista vulneración de su derecho a la igualdad.

Es importante considerar las circunstancias concretas de cada persona y tener en cuenta las capacidades que de ellas puedan aprovecharse para no adoptar una medida que resulte ser desproporcionada a los fines constitucionales. Y añadió en la referida sentencia que: No podría mantenerse en la Policía todo el grupo de personas que sufran alguna discapacidad, so pretexto de dar aplicación absoluta al principio de estabilidad laboral reforzada, porque se desnaturalizaría su función y se pondrían en riesgo sus importantes funciones constitucionales y legales y con ello los derechos de los ciudadanos. Con fundamento en lo expuesto, una persona discapacitada o con disminución de su capacidad sicofísica no podrá ser retirada de la institución por ese sólo motivo si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción. Por ello es imprescindible que exista una dependencia o autoridad médica especializada que realice una valoración al individuo que tenga alguna disminución en su capacidad sicofísica para que, con criterios técnicos, objetivos y especializados, determine si dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución. Solamente después de realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable para tales tareas, podrá ser retirado de la Policía Nacional.

Esa autoridad, conforme al artículo 59 del Decreto 1791 de 2000, acusado, es la Junta Médico Laboral. No puede dejarse tal atribución a la mera liberalidad del superior o a cuestiones eminentemente subjetivas. Precisamente la valoración a la que se hacer referencia en la cita jurisprudencia, fue la que llevó a cabo el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, para colegir que DAVID JESÚS FRANCO RODRÍGUEZ no podría ser reubicado en otra dependencia de la Policía Nacional. 5.

En lo concerniente a la aducida existencia de un perjuicio irremediable debe indicar la Sala, que no se descarta que el retiro de la vida policial puede incidir en los intereses del demandante, pero ello no comporta, per se, la configuración de una amenaza o peligro cierto y evidente sobre una garantía fundamental, ni puede calificarse como tal las afugias económicas derivadas del su condición de cesante, máxime cuando se advierte que la pérdida de capacidad laboral es del 18 %, por lo que puede dedicarse a otra actividad de la que derive la remuneración necesaria para el sostenimiento propio y de su núcleo familiar. 6.

Teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia, no existe mérito para acceder a la protección constitucional deprecada, dada la existencia de otros mecanismos de defensa judicial y teniendo en cuenta que la actuación que se cuestiona no se evidencia como antojadiza o contraria a las garantías fundamentales del actor, ni se avizora la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable.

En consecuencia, será confirmada la sentencia de primera instancia. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fls. 233 y 234 � Fls.53 y 54 � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992 � Ver entre otros: sentencias T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Sentencia SU-355 de 2015 � Ibidem � Ibídem � Fls. 17 y 18 � Sentencia SU-355 de 2015 � Folio 43 del cuaderno de primera instancia � Folio 45 � Folio 46 � Idem PAGE 15