Radicación n.˚ 91798 ISABEL CRISTINA ARISMENDI ESPINOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP7817-2017 Radicación No.: 91798 Acta No. 175 Bogotá. D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la Jefe de la Oficina Jurídica de la SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA, contra el fallo proferido el 16 de marzo de 2017 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual mediante el cual concedió el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y al pago oportuno del salario de ISABEL CRISTINA ARISMENDI ESPINOSA, dentro de la acción de tutela formulada contra la mencionada entidad estatal y la empresa IAC GESTIÓN ADMINISTRATIVA.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el Tribunal a quo de la siguiente manera: La señora ISABEL CRISTINA ARISMENDI ESPINOSA acudió a la acción de tutela contra los nombrados [accionados], con base en los hechos que la Sala sintetiza de la siguiente forma: 1. Ella es empleada de la empresa IAC GESTIÓN ADMINISTRATIVA y actualmente se encuentra en estado de embarazo. 2.
Mediante Resolución No. 20161400007565 del 14 de diciembre de 2016, la Superintendencia de la Economía Solidaria ordenó la liquidación forzosa de la compañía IAC GESTIÓN ADMINISTRATIVA, efecto para el cual designó un liquidador. 3. En su caso, se han venido presentando moras en el pago del salario y de la seguridad social, tan así que, por vía de tutela, el Juzgado 17 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá le protegió el derecho a la salud frente a CAFESALUD EPS. 4.
El liquidador renunció el 20 de febrero de 2017, sin que a la fecha se haya designado a otra persona en ese cargo. 5. El día 27 de febrero de 2017, tuvo una reunión con la coordinadora del Grupo de Asuntos Especiales de la Superintendencia de la Economía Solidaria, en la que planteó “todas las dificultades que se vienen presentando”, como la falta de sede de la empresa y el pago de salarios de manera oportuna. 6.
La mencionada funcionaria, precisa, le dijo que en una semana le daría una respuesta a sus quejas, mas no ha recibido ninguna comunicación al respecto. 7. Agrega que desde el día 17 de febrero de 2017, no se le ha vuelto a cancelar su salario; que no cuenta con ningún otro ingreso y que es madre cabeza de familia. 8. En tal virtud, pretende que a través de esta acción, se ordene a los demandados que le paguen el salario adeudado y los que se continúen causando.
EL FALLO IMPUGNADO Ante la falta de respuesta por parte de los entes accionados, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá consideró procedente dar aplicación a la presunción de veracidad, de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, y tener como ciertos los hechos esbozados por ARISMENDI ESPINOSA en la demanda constitucional presentada.
Esto es, “que desde el 17 de febrero de 2017 no ha recibido su salario, que no cuenta con otros medios de subsistencia y que se halla en estado de embarazo”. En consecuencia, resolvió:
PRIMERO: conceder la presente acción de tutela para la protección de los derechos constitucionales fundamentales al mínimo vital y al pago oportuno del salario, a favor de la señora ISABEL CRISTINA ARISMENDI ESPINOSA.
SEGUNDO: en consecuencia, ordenarle al superintendente de la Superintendencia de la Economía Solidaria que, en el término máximo de 48 horas, nombre al liquidador de la empresa IAC GESTIÓN ADMINISTRATIVA y realice el control orientado a que a la accionante le paguen oportunamente los salarios.
TERCERO: ordenarle al liquidador de la empresa IAC GESTIÓN ADMINISTRATIVA que, en el término de 48 horas, contadas a partir del momento de su posesión, le pague a la actora el salario correspondiente a la segunda quincena del mes de febrero de 2017.
CUARTO: ordenarles a los funcionarios antes nombrados que, al término de los plazos concedidos en el numeral anterior, informen al Magistrado Sustanciador sobre el cumplimiento de lo aquí decidido. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, la Jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia de la Economía Solidaria interpuso recurso de apelación. Solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar, se nieguen las pretensiones formuladas por ISABEL CRISTINA ARISMENDI ESPINOSA, en la medida en que, la empresa IAC GESTIÓN ADMINISTRATIVA, “no cuenta con los recursos financieros, administrativos, ni físicos para continuar desarrollando su objeto social para la cual fue creada”.
Además dijo, el 10 de marzo de 2017, se expidió la Resolución No. 2017140001275, mediante la cual se designó un nuevo liquidador para dicha compañía. En sustento de lo anterior, aportó copia de las resoluciones mediante las cuales se ordenó la liquidación de la empresa y se realizó el nombramiento de la agente liquidadora Martha Inés Fonseca Quiroga, así como del informe de “imposibilidad financiera, jurídica y física (fuerza mayor) para adelantar el proceso de liquidación forzosa administrativa”.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 22 de mayo pasado, el Despacho de la Magistrada Ponente ordenó requerir a la liquidadora designada de la IAC GESTIÓN ADMINISTRATIVA y a la Coordinadora del Grupo de Asuntos Especiales adscrito al Despacho de la Superintendencia de la Economía Solidaria, con el propósito de que informaran las gestiones realizadas con miras a garantizar a la trabajadora ISABEL CRISTINA ARISMENDI ESPINOSA el pago de los salarios devengados y aportes a seguridad social, dado su estado de embarazo.
Además, se solicitó a la primera funcionaria en mención, comunicar si había dado respuesta a las reclamaciones y quejas presentadas por la nombrada accionante. En respuesta a dicho requerimiento, Martha Inés Fonseca Quiroga indicó que no estaba facultada para atender los reclamos constitucionales de ARISMENDI ESPINOSA en la medida en que, por la “imposibilidad económica de hacer[se] cargo de la liquidación de entidad accionada”, el 23 de marzo de 2017 presentó “ renuncia irrevocable” a su cargo, en el cual fue designado Luis Antonio Rojas Nieves el 27 de abril siguiente.
De esta manera, quien en la actualidad funge como agente liquidador de la empresa demandada, mediante memorial del 25 de mayo de 2017 informó a la Sala lo siguiente:
PRIMERO: Tanto la Superintendencia de la Economía Solidaria, como el suscrito en su calidad de liquidador de la IAC GESTIÓN ADMINISTRATIVA, a la fecha, se encuentran ante una imposibilidad de orden financiero, legal y de hecho para poder atender lo ordenado en la tutela en donde es accionante la señora ISABEL CRISTINA ARISMENDI ESPINOSA, en especial por la inexistencia de recursos económicos en la cabeza de la entidad.
SEGUNDO: En efecto, nos encontramos ante un imposible, por lo menos actual, para dar cumplimiento al pago de los dineros a cargo de la entidad IAC GESTIÓN ADMINISTRATIVA en liquidación. (…)
SÉPTIMO: La Situación de la entidad IAC GESTIÓN ADMINSITRATIVA es tan difícil, que no tiene sede física, su archivo documental de papel se encuentra en un edificio en poder de un tercero y a pesar que se iniciaron acercamientos con ese tercero y con la EPS SALUDCOOP EN LIQUIDACIÓN, no se ha podido materializar ningún hecho que permita modificar las circunstancias que dieron origen a la suspensión del proceso de liquidación de la Institución Auxiliar del Cooperativismo GESTIÓN ADMINISTRATIVA.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. En este sentido, preciso es recordar que al tenor de lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede invocar la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. 3.
En el presente asunto, corresponde a la Sala determinar si la empresa IAC GESTIÓN ADMINSITRATIVA EN LIQUIDACIÓN vulneró los derechos a la salud, seguridad social y mínimo vital de ISABEL CRISTINA ARISMENDI ESPINOSA, trabajadora en estado de gravidez, al incumplir con las obligaciones de pago oportuno del salario y aportes a seguridad social.
Sobre el particular, de acuerdo a los medios de convicción aportados al expediente, pertinentes resultan las siguientes precisiones:
3.1. ISABEL CRISTINA ARISMENDI ESPINOSA, quien para la fecha de la interposición de la demanda constitucional contaba con “ 36 semanas de embarazo”, se encuentra vinculada laboralmente en la empresa IAC GESTIÓN ADMINISTRATIVA, cuya liquidación forzosa fue ordenada por la Superintendencia de la Economía Solidaria mediante Resolución No. 20161400007565 del 14 de diciembre de 2016.
En virtud de ello, afirma, la compañía ha incumplido con el pago de su salario y los aportes a seguridad social, desde el 16 de febrero del año en curso, situación que conlleva una grave afectación de sus derechos fundamentales pues, es madre cabeza de familia y no cuenta con ingresos adicionales para atender sus necesidades y las de su hijo. 3.2 A través de fallo proferido el 8 de febrero de 2017, el Juzgado 17 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá tuteló el derecho fundamental a la salud de la actora y, en consecuencia, resolvió: “ORDENAR al representante legal de Cafesalud EPS y/o a quien haga sus veces para que preste el servicio de salud a la señora ISABEL CRISTINA ARISMENDI ESPINOSA sin restricciones de orden administrativo y/o reglamentario, de conformidad con la parte motiva de esta providencia”. 3.3.
Según informe rendido por el agente liquidador de la compañía para el 15 de febrero de 2017, la situación de ésta es crítica. Las razones principales son las siguientes: IAC GESTIÓN ADMINISTRATIVA EN LIQUIDACIÓN no tiene ninguna capacidad financiera para realizar el pago de dichas acreencias [pago de salarios y aportes a seguridad social de los trabajadores], los estados financieros reflejan la precaria situación financiera de la entidad, el capital social-aportes es solamente de $10.000.000.oo, carencia de recursos, completa iliquidez, exceso de endeudamiento que sobrepasa los activos de la entidad, el patrimonio es negativo producto de las pérdidas, todos los activos son improductivos y el activo para importante está representado en una cartera de difícil cobro, puesto que existe ausencia de títulos ejecutivos y deficiencias en la documentación que soporta la real existencia de la acreencia, y con una antigüedad superior a 180 días, lo que dificulta la efectiva y pronta recuperación, aunado a ello los deudores de esta cartera han venido presentando reparos en la existencia real de dicha deudas lo que imposibilita la recuperabilidad pronta y efectiva de la misma.
La entidad refleja un endeudamiento al 31dic 16 es del 219%. Y frente a las acreencias de 264%. 3.4. Por lo anterior, quien en la actualidad ostenta el cargo de agente liquidador, insistió en que la empresa IAC GESTIÓN ADMINISTRATIVA, se encuentra en “imposibilidad de orden financiero, legal y de hecho para poder atender lo ordenado en la tutela en donde es accionante la señora ISABEL CRISTINA ARISMENDI ESPINOSA, en especial por la inexistencia de recursos económicos en la cabeza de la entidad”. 4.
Ahora bien, la protección a la mujer durante el embarazo y el período de lactancia tiene múltiples fundamentos en nuestro ordenamiento constitucional colombiano. Por un lado, el artículo 43 Superior contempla un deber específico para el Estado cuando señala que la mujer “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”.
Así, de este enunciado se derivan dos obligaciones: (i) la especial protección estatal de la mujer embarazada y lactante, no sólo de aquellas que se encuentran en el marco de una relación laboral sino, en general, de todas las mujeres, y (ii) un deber prestacional consistente en otorgar un subsidio cuando esté desempleada o desamparada. Así mismo, instrumentos internacionales ratificados por Colombia, reconocen la garantía de los derechos de las mujeres durante el periodo de gestación y de lactancia. En particular, véase como la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 25 señala que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”, mientras que el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), señala que “ se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto”.
Y por último, el artículo 12.2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), señala que “los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario”. Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional ha reconocido que esa protección reforzada a la mujer embarazada se “ deriva de los preceptos constitucionales que califican a la vida como un valor fundante del ordenamiento constitucional, especialmente el Preámbulo y los artículos 11 y 44 de la Carta Política” Por ende, su garantía no sólo se extiende al periodo de gestación sino también al de lactancia, para que cuente con un salario o un ingreso que le permita a ella y a su hijo, llevar una vida en condiciones dignas y el goce de los derechos al mínimo vital y a la salud.
(Cfr. Sentencia C-005/17). En particular, en sentencia CC SU-070/13, el Alto Tribunal Constitucional indicó: También, la Corte ha optado por proteger la alternativa laboral de las mujeres gestantes desde la óptica de la garantía de los medios económicos necesarios para afrontar tanto el embarazo como la manutención del(a) recién nacido(a).
Garantía que se presume satisfecha cuando la mujer devenga salario u honorarios; luego, se deberá presumir no satisfecha cuando no los devenga. Por esta razón, cuando es improcedente el reintegro o la renovación, resulta viable la modalidad de protección consistente en reconocer las cotizaciones respectivas a seguridad social, después de la cesación de la relación laboral o el contrato y hasta el momento en que la mujer acceda a la prestación económica de la licencia de maternidad.
Con todo y que lo anterior indica una carga en cabeza del empleador o contratante que no tiene un sustento claro en la legislación laboral ni en la regulación de los contratos de prestación, sino en el principio constitucional de solidaridad, como una forma de concretar la protección reforzada del artículo 43 Superior; se han presentado razones de orden constitucional para sustentar dicha carga cuando no procede el reintegro o la renovación, y ni la relación laboral ni el contrato de prestación están vigentes.
(Negrilla fuera del texto original). 5. De acuerdo con lo anterior, como quiera que en el caso particular de ARISMENDI ESPINOSA, la crítica realidad financiera por la que atraviesa la empresa IAC GESTIÓN ADMINISTRATIVA para la cual labora, trajo como consecuencia el incumplimiento en el pago de su salario y aportes a la seguridad social, es evidente que tal situación, hace imperativo adoptar medidas a su favor, por cuanto es merecedora de una especial protección constitucional, a fin de salvaguardar sus derechos y los del que está por nacer.
De este modo, ante la imposibilidad fáctica de ordenar la cancelación de los salarios dejados de percibir por parte de la actora pues, es claro que en la actualidad, la compañía accionada no está en condiciones económicas de asumir esa obligación, la Sala, debe proceder con apego a la regla jurisprudencial trascrita en líneas anteriores, y « ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación», para garantizar el goce efectivo de la licencia de maternidad.
Así las cosas, esta Corporación modificará los numerales 1°, 3° y 4º del acápite resolutivo del fallo impugnado para TUTELAR los derechos fundamentales a la protección de la familia, a la vida del menor que está por nacer, y a la seguridad social de ISABEL CRISTINA ARISMENDI ESPINOSA; y en consecuencia, ORDENAR, a favor de la mencionada, el pago de los aportes al Sistema de Salud correspondientes al periodo de gestación, con el fin de que el Sistema de Seguridad Social le garantice, si aún no lo hubiese hecho, el reconocimiento y disfrute efectivo de la prestación derivada de la maternidad, pues este es el margen mínimo de protección cuando se presenta una afectación del mínimo vital de la mujer en estado de gravidez.
Así mismo, se ordenará al agente liquidador de la empresa IAC GESTIÓN ADMINISTRATIVA, o a quien haga sus veces que, al término del plazo concedido en el numeral anterior, informe a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, sobre el cumplimiento de lo aquí decidido. 6. Aunado a lo anterior, aprecia la Sala que el pasado 27 de abril de 2017 la Superintendencia de la Economía Solidaria, mediante Resolución No. 2017140001995 nombró un nuevo agente liquidador de la empresa IAC GESTIÓN ADMINISTRATIVA.
Entonces, se presenta en este caso el fenómeno denominado por la jurisprudencia como carencia actual de objeto pues, la pretensión de la actora encaminada a ese propósito, fue acatada en debida forma, como así se colige de las pruebas aportadas con la alzada. Sin embargo, como lo anterior solo fue posible en virtud de la orden impartida mediante la sentencia de tutela de primera instancia, la Sala confirmará esa determinación contenida en el numeral 2º del acápite resolutivo del fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE MODIFICAR los numerales 1°, 3° y 4º del acápite resolutivo del fallo impugnado, que quedarán así. 1º.
TUTELAR los derechos fundamentales a la protección de la familia, a la vida del menor que está por nacer, y a la seguridad social de ISABEL CRISTINA ARISMENDI ESPINOSA. 3º. ORDENAR al agente liquidador de la empresa IAC GESTIÓN ADMINISTRATIVA, o a quien haga sus veces, que dentro del término de cinco (5) días contados a partir de la notificación del presente fallo, proceda a realizar el pago de los aportes al Sistema de Salud de ARISMENDI ESPINOSA correspondientes al periodo de gestación, con el fin de que se le garantice, si aún no lo hubiese hecho, el reconocimiento y disfrute efectivo de la prestación derivada de la maternidad y de su correspondiente licencia. 4º.
ORDENA R al agente liquidador de la empresa IAC GESTIÓN ADMINISTRATIVA, o a quien haga sus veces que, al término del plazo concedido en el numeral anterior, informe a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, sobre el cumplimiento de lo aquí decidido. CONFIRMAR el numeral 2° del acápite resolutivo del fallo de primera instancia, aclarando que frente a ese particular se presenta carencia actual de objeto, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 16