CUI 11001020500020200158602 Tutela 2a Instancia No. 116841 Lina María Henao Gómez DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado Ponente STP7800-2021 Radicación n° 116841 Acta 149. Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la Directora de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones, desde ahora Colpensiones, la Representante Legal Judicial de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en adelante Porvenir S.A., y por una magistrada de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, frente al fallo proferido el 2 de diciembre de 2020 por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, por medio de la cual amparó los derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia, seguridad social y debido proceso de Lina María Henao Gómez, dentro de la acción promovida contra el Tribunal impugnante.
Al trámite fueron vinculados el Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de esta ciudad, Colpensiones y Porvenir S.A.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones de la interesada fueron reseñados por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, de la siguiente forma: «Como fundamento de la salvaguarda indicó que ante el Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá inició proceso ordinario laboral contra las administradoras de fondos de pensiones y cesantías Porvenir S.A., Colfondos S.A., Old Mutual y la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), radicado con el n.º 2018-00625, para que se declarara la nulidad de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y se ordenara la devolución de los aportes acumulados en la cuenta de ahorro individual y su afiliación a Colpensiones, pretensiones que acogió el a quo por sentencia del 25 de junio de 2020.
No obstante, al ser apelada dicha determinación por el extremo pasivo, la Sala Laboral del Tribunal Superior de esta ciudad por fallo del 31 de agosto de 2020, la revocó para, en su lugar, absolver a los entes de seguridad social demandados de todas sus reclamaciones con el argumento de que el traslado cumplió con los requisitos legales y la suscripción del formulario de afiliación al RAIS se hizo de manera libre, voluntaria y sin presiones, pues no se acreditó ningún vicio en el consentimiento.
Recordó la accionante que al momento en que se trasladó de régimen pensional «el asesor de Porvenir S.A. no dio una información completa, precisa y eficaz sobre las ventajas, desventajas, riesgos que acarrea el cambio de régimen pensional y menos aún sobre las condiciones en que se pensionaría y las explicaciones sobre los requisitos a cumplir para obtener su pensión», dado que se limitó «a dar algunas referencias de carácter general sobre la responsabilidad y confianza que ofrecía el fondo frente al Seguro Social que estaba en proceso de liquidación y de la facilidad de retirar sus dineros; generales que están lejos de ser una correcta asesoría».
Alegó que el ad quem incurrió en vía de hecho por haberse apartado de los lineamientos legales y jurisprudenciales que tratan el tema y, en particular, sobre este último criterio auxiliar que ha decantado que la carga de la prueba en demostrar que el afiliado recibió información clara, cierta, detallada, comprensible y oportuna de las características, ventajas, desventajas y consecuencias del cambio de régimen pensional corresponde al fondo privado, sin embargo, el Tribunal consideró «como suficiente las generalidades suministradas por el asesor del fondo privado, […] la información suministrada de que se podía pensionar en cualquier momento y retirar sus dineros, como una información completa y suficiente, […] información que deja vacíos al no explicar los requisitos y beneficios del RAIS para que esto suceda».
Con apoyo en los hechos descritos, solicitó dejar sin efectos lo decidido en la segunda instancia del referido litigio, para que, en su lugar, se ordene al tribunal censurado emitir otro fallo que acoja el precedente de esta sala.» DEL FALLO RECURRIDO El A quo constitucional en decisión del 2 de diciembre de 2020[footnoteRef:1], cobijó el amparo deprecado.
Declaró acreditados los requisitos generales de procedibilidad de la acción, y respecto del presupuesto de subsidiariedad indicó que a pesar de que la accionante no agotó el recurso extraordinario de casación, el mismo debía « flexibilizarse y superarse cuando el juez de tutela advierte la concreción de una lesión irreparable para el titular de los derechos en peligro por el actuar del juez ordinario, tal y como aquí se advierte, habida cuenta de que el derecho que subyace es la posible prestación que protege de la contingencia de la vejez.
Prestación que no se agota instantáneamente, sino que por su naturaleza de tracto sucesivo tiene la vocación de acompañar la vida de su titular, constituyendo así, y presumiblemente en la mayoría de los casos, su soporte económico y el de su núcleo familiar». [1: Magistrado ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz.] Frente a los presupuestos específicos, determinó que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en fallo del 31 de agosto de 2020, desconoció el precedente judicial de la Sala de Casación Laboral, constituyéndose así una causal de procedibilidad de la acción. Lo anterior, pues para la fecha de la emisión de la sentencia fustigada ya existía un precedente consolidado sobre los siguientes puntos: (i) la suscripción del formulario de vinculación en modo alguno podía entenderse como un consentimiento informado;
(ii) la carga probatoria atribuida al afiliado de acreditar que la vinculación al fondo privado de pensiones fue producto de error o engaño era una inversión desequilibrada de las obligaciones procesales; (iii) la procedencia de la ineficacia no depende de que se compruebe la intención de retornar al régimen público de pensiones dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional; y (iv) no es ineludible que el afiliado pertenezca al régimen de transición. Finalmente, indicó que en relación afectación a los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema que se generaría con la declaración de ineficacia pretendida por la actora, dicho argumento no permitía mantener incólume el fallo de instancia debido a los defectos señalados.
Aunado a que en providencia CSJ SL2877-2020, esa Sala de la Corte advirtió que la ineficacia el traslado no afectaba los principios enunciados, en la medida en que los dineros aportados al fondo privado eran utilizados para el reconocimiento prestacional en Colpensiones. Por lo anterior, en la parte resolutiva de la providencia ordenó: «PRIMERO: CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia, seguridad social y debido proceso de LINA MARÍA HENAO GÓMEZ.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia de 31 de agosto de 2020, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso ordinario laboral n.º 11001310503920180062501, para que, en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera una nueva decisión teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: EXHORTAR a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente.». DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada Colpensiones, Porvenir S.A. y una magistrada de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, con los argumentos siguientes.
Colpensiones: la directora de Acciones Constitucionales de la entidad sostuvo que la decisión atacada es razonable, dado que los magistrados de la Sala Laboral Tribunal Superior de Bogotá: (i) aplicaron las normas relativas en la materia (ii) tuvieron en cuenta los preceptos constitucionales sobre el particular (iii) emplearon la jurisprudencia existente en la materia y (iv) sus actuaciones no transgredieron los derechos fundamentales de la accionante.
De otro lado, estimó que la tutela no es el mecanismo procedente para dilucidar los reclamos de la actora, teniendo en cuenta que no puede constituirse en una tercera instancia. Porvenir S.A. la Representante Legal Judicial de la compañía aseguró que en el presente evento no se cumple el presupuesto de subsidiariedad, puesto que la accionante no interpuso recurso extraordinario de casación. Motivo por el cual, la tutela no podía utilizarse como mecanismo alternativo y, con ello, generar una incertidumbre jurídica frente a una decisión que se encuentra debidamente ejecutoriada.
Sobre este último aspecto, recalcó que la providencia que la demandante cuestiona vía tutela se encuentra en firme y, por tanto, hizo tránsito a cosa juzgada. Así, en aras de preservar el principio de seguridad jurídica, la acción resultaba improcedente. Agregó que el fallo cuestionado no desconoció derechos fundamentales, comoquiera que responde a un estudio respetuoso de la Constitución y la Ley, que es ajeno de ser considerado como una vía de hecho, ello de conformidad a la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Esto es así, pues en la sentencia de segunda instancia se realizó un análisis de las pruebas que permitió establecer que no se configuró causal de nulidad alguna. Por las anteriores razones, solicitó que se revocara el fallo de tutela de primera instancia. Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Una magistrada de la Corporación indicó que no se desconoció el precedente jurisprudencial expuesto por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, debido a que es el mismo precedente que señala que el deber de información se debe valorar de conformidad con el momento histórico que debía cumplirse, como efectivamente se realizó en el asunto ordinario laboral promovido por Henao Gómez.
Agregó que la sentencia emitida por el Tribunal se sustenta en las pruebas aportadas al proceso, sobre las que se efectuó una valoración integral teniendo en cuenta el marco normativo vigente. De esta manera, señaló que en el expediente obran elementos de convicción que permiten inferir la conclusión que dio lugar a la decisión. Advirtió que antes de la expedición se de la sentencia STL3191-2020 radicación No 58524 del 18 de marzo de 2020, la Sala de Casación Laboral aprobó en sentencias de tutela decisiones y valoraciones probatorias similares a las del presente caso.
Recalcó que en el asunto de marras no se está frente al desconocimiento del precedente, sino de cara a una discusión sobre la valoración de los elementos de convicción que obran en el proceso. De otro lado, resaltó que las decisiones que dan lugar a declarar nulidades o ineficacias de traslado en fechas cercanas a la causación y exigibilidad del derecho a la pensión, vulneran los principios constitucionales y legales de sostenibilidad financiera y solidaridad que rigen el Sistema de Seguridad Social Integral.
En cambio, la negativa de la ineficacia del traslado no atenta contra las normas laborales de la demandante, en la medida que la discusión no versa sobre el derecho pensional, sino respecto del monto de la prestación. Por último, concluyó que en el presente caso no se cumplen con los requisitos de procedibilidad, en especial, el de subsidiariedad señalado en la sentencia C-590 de 2005 proferida por la Corte Constitucional.
CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en artículo 2º del Decreto 1983 de 2017, que modificó el canon 2.2.3.1.2.4 del Decreto 1069 de 2015, en concordancia con el precepto 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada en primera instancia por la homóloga de Casación Laboral.
En el caso concreto, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si la Sala de Casación Laboral de esta Corporación acertó al conceder el amparo solicitado por Lina María Henao Gómez, luego de considerar que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá vulneró sus derechos fundamentales, pues la decisión emitida el 31 de agosto de 2020 y que se ataca vía tutela, fue producto de una interpretación jurídica errónea del precedente judicial emitido en casos similares.
Esta Sala de Decisión de Tutelas ha sostenido, de manera insistente, que la demanda de amparo tiene un carácter estrictamente subsidiario y, como tal, no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial (ver, entre otros pronunciamientos, CSJ STP19197-2017, CSJ STP265-2018 y CSJ STP14404-2018).
Sin embargo, también ha indicado que excepcionalmente esta herramienta puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa. Asimismo, en aquellos eventos en los cuales es expedido un mandato judicial desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, en el evento en que se configuren las llamadas causales de procedibilidad.
Por último, en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente establecido, sea claramente ineficaz para la defensa de las garantías constitucionales, caso en el cual, procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. De tal forma, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: generales[footnoteRef:2] y especiales[footnoteRef:3], esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. [2: Según lo expuso por la Corte Constitucional en Sentencia C-590 de 2005, los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional;
(ii) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad que caracteriza a la tutela; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo en la sentencia que se impugna; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.] [3: En lo que tiene que ver con los requisitos de orden específico, el órgano de cierre constitucional en la misma providencia los clasificó en: (i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto;
(iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución. ] En el caso objeto de debate, una magistrada de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, Colpensiones y Porvenir S.A. buscan se mantengan los efectos del fallo del 31 de agosto de 2020, emitido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que revocó la decisión emitida por el juez de primera instancia y, en su lugar, absolvió a las demandadas frente a las pretensiones relacionadas con la declaración de ineficacia de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad.
En términos generales, las impugnaciones apuntan a que en el presente evento no se cumple con el presupuesto de subsidiariedad de la acción de tutela, comoquiera que la accionante no interpuso el recurso extraordinario de casación, a fin de ventilar el debate expuesto por esta vía. De otro lado, estiman que con la decisión confutada no se desconoció el precedente judicial aplicable al caso, pues la discusión realmente versa sobre la valoración de las pruebas aportadas al expediente.
Situación que no puede considerarse violatoria de los derechos de la demandante, en tanto responde al principio constitucional de autonomía judicial que reviste la actividad del juez ordinario. Sobre el particular, se anticipa que se confirmará la sentencia de primera instancia, toda vez que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá emitió el fallo que hoy se cuestiona, desconociendo los elementos fundamentales que deben tenerse en cuenta a la hora de valorar la existencia de un consentimiento informado, tratándose del traslado entre regímenes pensionales.
Situación que no significa otra cosa que el desconocimiento del precedente judicial del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en materia laboral. En ese orden, se analizarán los requisitos generales de procedencia de la tutela, para luego exponer las razones de la configuración de la causal de procedibilidad de la acción contra sentencias judiciales aludida.
Requisitos genéricos de procedibilidad de la acción. Respecto de los requisitos generales se tiene en el presente caso: i) Claramente, la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, dado que se invoca la vulneración de derechos fundamentales en la decisión adoptada por parte del Tribunal y los efectos nocivos que según la actora, producirá esa determinación en el posterior reconocimiento de su pensión. ii) La accionante no cuenta con otros medios de defensa judicial y, aunque está demostrado que Claudia Maritza Muñoz Gómez tuvo la oportunidad de impugnar en casación la providencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá que reprocha por esta vía, se impone flexibilizar este último y otorgar la protección reclamada.
Esto, precisamente, a raíz de lo protuberante de la vulneración de las prerrogativas constitucionales y de la afectación que se genera con ocasión del desconocimiento del precedente vertical, que se erige como causal específica de procedencia del amparo. Lo cual torna necesaria la intervención extraordinaria del juez constitucional a fin de hacer prevalecer la dimensión jurídica, política y social de la Constitución de 1991 (CSJ STP12082-2019 rad. 106180 y CSJ STP 17447 -2019 rad. 107988).
Bajo esta lógica, es posible que el principio de subsidiariedad deba ceder cuando se advierta la vulneración de derechos fundamentales, y con esto se genere daño de alcances desproporcionados que sea plenamente identificable. Situación que debe examinarse en cada caso en concreto. Al respecto, esta Corporación en el fallo STL13133-2019, reiterado, entre otros, en sentencia STP6058-2020, explicó que el requisito de subsidiariedad no es absoluto «al punto que es posible que ceda cuando se advierte la vulneración de derechos fundamentales que no pueden ser restablecidos efectivamente mediante las vías ordinarias, pues de no concederse el amparo, se consumaría un daño irreparable».
Razón por la cual, contrario a lo alegado por las recurrentes, la Sala comparte la postura expuesta por la Sala Homóloga a quo en lo que tiene que ver con la flexibilización del presupuesto de subsidiariedad en este caso en concreto. iii) Se cumple el requisito de la inmediatez, dado que la providencia que se ataca data del 31 de agosto de 2020 y la presente acción se presentó antes del 2 de diciembre siguiente[footnoteRef:4], es decir, transcurridos menos de tres (3) meses desde la expedición del acto que se considera lesivo de los derechos fundamentales. [4: Fecha en que se admitió la tutela por parte de la Sala de Casación Laboral.] iv) De otra parte, la actora identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de las garantías cuya protección invoca, tal como quedó expuesto en el acápite de antecedentes. v) Y, finalmente, la decisión que se controvierte no es sentencia de tutela.
Desconocimiento del precedente de la Sala de Casación Laboral. La Corte Constitucional (CC T-459/17) ha puntualizado que «el desconocimiento del precedente se configura cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidos por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia».
La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la sentencia emitida el 31 de agosto de 2020[footnoteRef:5], afirmó que no era posible que la demandante recuperara el régimen pensional de prima media, dado que diligenció de forma libre y voluntaria el formulario de afiliación al régimen pensional administrado por Porvenir S.A. Aunado a que desatendió la carga probatoria consistente en demostrar el supuesto vicio en el consentimiento alegado. [5: La sinopsis de la decisión se efectúa con base en el recuento efectuado por la Sala de Casación Laboral en la providencia de primera instancia. ] Sobre el primer aspecto, señaló lo siguiente: «La actora se trasladó del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual el 21 de mayo de 1999, según se desprende del formulario visible a folio 186, fecha para la cual contaba con 35 años y 342.42 semanas cotizadas al sistema (fº 16-19) que dicho traslado se realizó de manera voluntaria como se indicó en el interrogatorio de parte y se dejó constancia en el mismo formulario. […] Los anteriores hechos permiten colegir que el traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual cumple con los requisitos señalados en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 que son de validez de conformidad con el mismo artículo, norma que permitía que la manifestación de voluntad se realizara en formatos preimpresos, documento que cumple con las normas vigentes para la fecha de traslado, esto es, la manifestación que la selección la efectuó en forma libre, espontánea y sin presiones, como se constata en el formulario (fº 186) […]; voluntad de vinculación que se corrobora con lo expuesto en el interrogatorio de parte.» En lo que tiene que ver con la carga de demostrar que la asesoría brindada por el fondo de pensiones fue completa y adecuada, el Tribunal accionado esgrimió: «(…) se encuentra en el presente caso que la carga de la prueba bajo la responsabilidad de los fondos fue cumplida en la medida en que es la misma demandante quien en el interrogatorio de parte acepta que se le entregó asesoría inicialmente de manera grupal, las razones por las que realizó los diferentes traslados, la información sobre los aportes voluntarios y la realización de los mismos y la lectura de cada formulario que suscribió en 22 de mayo de 2008 (fº 187), 22 de agosto de 2007 (fº 86) y 1 de diciembre de 2008 (fº 87), permite corroborar que se le dio información por la constancia que ellos contienen sobre la asesoría de los aspectos del régimen y que reconoce la demandante en su interrogatorio que fueron leídos por ella.
De tal manera que al realizar un análisis de la prueba teniendo en cuenta el principio de comunidad de la prueba y los contenidos en los artículos 60 y 61 del CPTYSS se puede colegir que la demandante recibió asesoría para efectos de su vinculación y permanencia en el Régimen de Ahorro Invidivual […]. En ese orden de ideas, al valorarse los diferentes elementos que obran en el proceso desde el principio de la comunidad de la prueba, el marco normativo aplicable al momento del traslado como lo señala la jurisprudencia, se colige que en el presente caso no se dan los supuestos legales ni jurisprudenciales para declarar la ineficacia o la inexistencia o la nulidad del acto de traslado al régimen de ahorro individual (…)» Finalmente adujo que si se accediera a lo pedido por la actora, se afectarían los principios constitucionales como la equidad, solidaridad y sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.
Sumado a que tampoco se había acreditado la existencia de un «error» como vicio del consentimiento, debido a que «la demandante suscribió de manera libre, espontánea y sin presiones la solicitud de traslado de régimen en un formulario que las normas que regulan la materia permiten que sea preimpreso». Sin embargo, dichos razonamientos distan del verdadero criterio que sobre este tema ha sentado la Sala de Casación Laboral, como pasa explicarse.
Ese órgano de cierre jurisdiccional en la providencia CSJ SL19447-2017, expuso que el acto jurídico de afiliación debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, que le permita comprender las circunstancias, riesgos y consecuencias de su incorporación a la nueva modalidad.
Actividad que constituye en una verdadera obligación exigible a las AFP, de la que se extractan las siguientes conclusiones: i) El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación, en este caso, en el de afiliación a otro Fondo, es insuficiente para afirmar que existió un consentimiento informado «entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riegos y consecuencias». ii) La información brindada por la A.F.P. debe instruir acerca de la totalidad de condiciones, riesgos y consecuencias de los regímenes pensionales, para que pueda entenderse cumplido el deber de debida información. iii) Corresponde a la A.F.P. demostrar dentro del proceso laboral que sí cumplió con la carga antes mencionada, por ser quien está en posición de hacerlo.
Asimismo, en sentencia CSJ SL1688-2019, 8 may. 2019, rad. 68838, en relación con la carga de la prueba sobre los anteriores tópicos puntualizó: «Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.
La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al sostener que el acto jurídico de traslado es válido con la simple anotación o aseveración de que se hizo de manera libre y voluntaria y, por esa vía, descartar la necesidad de un consentimiento informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión.» En el anterior contexto, es claro que la Sala Laboral de Tribunal Superior de Bogotá, en la sentencia de segunda instancia, incurrió en la causal específica de procedencia de la tutela de desconocimiento del precedente, sin una verdadera razón justificante para desatender la elaboración jurisprudencial trazada por la Sala de Casación Laboral frente al tema bajo análisis.
Esto es así, pues sostuvo que el deber de información que le asistía a la Administradora del Fondo de Pensiones AFP se suplía con la sola firma del formulario de afiliación, lo cual daba cuenta que este se dio de manera libre y espontánea. Asimismo, trasladó la carga de la prueba sobre la existencia o no de un vicio en el consentimiento en la demandante, lo cual, a todas luces contradice los parámetros ya esbozados.
De acuerdo con el precedente traído a colación, la sola suscripción del formulario no podía ser el fundamento para afirmar que existió consentimiento de la actora en su traslado. Por el contrario, correspondía al Tribunal analizar si se trató de un «consentimiento informado», el cual apareja un deber de información sobre todos los aspectos del traslado, y de ninguna manera puede deducirse del simple diligenciamiento del formulario de afiliación con anotaciones pre impresas.
Y sobre esa base, tampoco se analizó si, en el caso en concreto, la Administradora de Fondo de Pensiones involucrada, cumplió la carga de la prueba dentro del proceso. Por las razones esgrimidas, y conforme con los razonamientos manifestados por la Sala homóloga Laboral que concedió el amparo, se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 03 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriada esta decisión. Notifíquese y cúmplase. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN GERSON CHAVERRA CASTRO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García secretaria 21