Tutela 2a Instancia No. 116830 CUI 11001020500020200151102 Magda Liliana Santos Orduña DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP7798-2021 Radicación n° 116830 Acta 149. Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO La Sala decide la impugnación interpuesta por la Administradora Colombiana de Pensiones ( Colpensiones ), PORVENIR S.A. y PROTECCIÓN S.A., frente al fallo proferido el pasado 20 de enero por la Sala de Casación Laboral, por medio de la cual amparó los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, debido proceso y a la recta y eficiente administración de justicia en conexidad con la seguridad jurídica de Magda Liliana Santos Orduña, presuntamente vulnerados por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira.
Al trámite fueron vinculados el Juzgado 3 Laboral del Circuito de esa ciudad, las recurrentes, demandadas en el proceso ordinario laboral cuestionado.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron reseñados por la Sala de Casación Laboral de la siguiente forma: Refirió que nació el 5 de marzo de 1961 y que inició su vida laboral «el 1 de agosto de 1984, afiliada al régimen de prima media con prestación definida, administrado […], por el Seguro Social», y hasta el mes de «noviembre de 1998», fecha en la cual se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, al ser convencida por un asesor del Fondo de Pensiones Protección S.A. de «realizar el traslado de fondo pensional sin brindarle la información suficiente»; que en octubre de 2006 se cambió al Fondo de Pensiones Porvenir S.A. Adujo que solicitó ante la Administradora Colombiana de Pensiones, el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, obteniendo respuesta negativa el 3 de agosto de 2017.
Señaló que ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira inició proceso ordinario laboral contra las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y Porvenir S.A., así como la Administradora Colombiana de Pensiones, para que se declarara «la nulidad y/o ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad» administrado por los primeros fondos enunciados, pretensiones que fueron negadas por el a quo por sentencia del 7 de junio de 2018, mediante la cual declaró que dicho traslado era plenamente eficaz y conservaba su validez, al establecer que la señora Santos Orduña no era beneficiaria del régimen de transición, por lo que al solicitar la nulidad del traslado o su ineficacia tenía la carga de probar, en el primer evento, el vicio del consentimiento alegado y, en el segundo, que su decisión no fue libre ni voluntaria, lo que incumplió; que al resolverse el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira por fallo del 5 de marzo de 2019, confirmó la determinación de primera instancia. Alegó que la sentencia proferida por el ad quem desconoce el precedente fijado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia frente a la ineficacia de traslado, aunado a que también realiza una «valoración errada del caudal probatorio obrante en el plenario», pues da por probado que la información suministrada a la actora resulta completa, cuando del proceso, y la práctica de pruebas realizada, no se puede concluir esta aseveración»; asimismo, destaca que se le está obligando a vivir con una mesada pensional inferior, que no otorga una estabilidad en su nivel de vida, dado que sus obligaciones no alcanzan a ser cubiertas, razón por la que «la falta de información que se le brindó por los diferentes asesores de las AFP del régimen de ahorro individual con solidaridad, la condenan ahora, a tener que disminuir de manera tajante su nivel de vida por el resto de su existencia».
Con apoyo en los hechos descritos, solicitó dejar sin efectos lo decidido en la segunda instancia del referido litigio, para que, en su lugar, se emita una nueva decisión en la que se respete el precedente jurisprudencial fijado por esta Sala de Casación sobre la materia. FALLO RECURRIDO El A quo constitucional, en providencia de 20 de enero de 2021,[footnoteRef:1] por decisión mayoritaria,[footnoteRef:2] amparó las prerrogativas constitucionales a la seguridad social, igualdad, debido proceso y a la recta y eficiente administración de justicia en conexidad con la seguridad jurídica de Magda Liliana Santos Orduña, al paso que dispuso la siguiente: [1: Magistrado ponente: Doctor Luis Benedicto Herrera Díaz.] [2: Magistrado disidente: Doctor Jorge Luis Quiroz Alemán.]
SEGUNDO: Dejar sin efecto la sentencia de 5 de marzo de 2019, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, para que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera una nueva decisión teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: Exhortar a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente. Lo anterior, tras considerar que los presupuestos de la subsidiariedad e inmediatez, por la falta de agotamiento del recurso extraordinario de casación y el ejercicio tardío de la demanda amparo, deben flexibilizarse «dada la trascendencia de los derechos fundamentales involucrados.» El A quo constitucional advirtió que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira sí se apartó del precedente judicial que el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria laboral ha consolidado sobre la ineficacia de traslado de régimen pensional, entre otras, en sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008 y CSJ SL4426-2019; y en los cuales ha definido en qué consiste el deber de información que tienen las administradoras de fondos de pensiones respecto de sus afiliados y el derecho correlativo de estos a manifestar un consentimiento informado.
Igualmente, indicó que «la tesis edificada en que la falta de pertenencia de la demandante al régimen de transición impedía trasladar la carga de la prueba del deber de información al fondo de pensiones, y por tanto se erigía en obstáculo para tornar en ineficaz el traslado de régimen pensional», es equivocada. Pues, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para la procedencia de la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya «reunido los requisitos para acceder a la pensión» en el régimen anterior al que estuviese afiliado.
Destacó el deber procesal de «los jueces de observar la jurisprudencia unificada de las Cortes de cierre de las distintas jurisdicciones; y la necesidad de que su apartamiento de aquella se produzca sobre razonamientos válidos, expresos y explícitos, pues no de otra manera se preserva por éstos el bien superior de la seguridad jurídica» y se permite a «las Cortes someter a su estudio esos nuevos razonamientos.» IMPUGNACIÓN Fue presentada por Colpensiones, Porvenir S.A. y Protección S.A., quienes pidieron la revocatoria del fallo recurrido, con la finalidad que sea negada la demanda de tutela.
Así, Colpensiones adujo que fue lesionada la prerrogativa de la autonomía judicial, en tanto la Corporación accionada contaba con la posibilidad de apartarse del precedente jurisprudencial y argumentar, como en efecto sucedió, cuál era su interpretación normativa bajo la cual consideraba debía estudiarse el caso en concreto. También esgrimió que en el presente asunto no están satisfechos los presupuestos de la subsidiariedad e inmediatez, de tal manera que no es viable «revocar la decisión judicial» objetada, pues la pretensión de amparo debe ser declarada improcedente.
Agregó que, de no haber reglas para el traslado de régimen, cualquier persona podría pedir que se efectúe su traslado «con la única justificación de no haber entendido las consecuentes» y bien, esto podría ser predicable de aquellos que se trasladaron una vez se crearon los fondos privados con ciertos requisitos. Sin embargo, no puede ser «para quienes ya conocían el funcionamiento de las AFP’S y mucho menos para quienes lo hicieron, muchos años después de su creación, como ocurre en el presente caso.» Arguyó que, con base en las exclusivas obligaciones de las AFP, no es dable invertir la carga de la prueba «bajo un criterio de responsabilidad objetiva, desconociendo con ello las obligaciones paralelas en cabeza del cotizante, y desplazando las propias circunstancias del caso.» Destacó que, si la demandante persigue la declaración de la nulidad de traslado de régimen, será esta quien deberá acreditar «los presupuestos que conllevan a dicha declaratoria acreditando los vicios en el consentimiento que se configuraron al momento del perfeccionamiento del negocio jurídico.» Resaltó que es el juez de conocimiento, aquel que tuvo en sus manos el expediente completo, los documentos y testimonios que obraron como prueba y el tiempo necesario para el estudio del caso, «el responsable de decidir si le asiste o no derecho a quien hoy pretende buscar su reconocimiento a través del mecanismo constitucional.» Indicó que las sentencias proferidas por los jueces naturales son intangibles, dado que gozan de cosa juzgada, respaldada por los principios de certeza, seguridad jurídica y legalidad.
Finalmente, estimó que no existe agravio frente a los derechos de la accionante, pero sí de los recursos públicos y de la sostenibilidad financiera del sistema pensional. Por su parte, Porvenir S.A. manifestó que la accionante no interpuso recurso extraordinario de casación frente a la determinación cuestionada por esta vía, y que lo pretendido es revivir el litigio zanjado por sentencia judicial, la cual se encuentra ejecutoriada (seguridad jurídica y confianza legítima).
Añadió que no hubo irregularidad procesal alguna en el curso del asunto cuestionado, al punto que las providencias emitidas al interior de la causa en cita fueron razonables. De otro lado, Protección S.A. adujo que la autoridad judicial accionada no vulneró derecho fundamental alguno de la memorialista, en tanto satisfizo los presupuesto para apartarse del precedente judicial, porque el caso de Magda Santos Orduña es sustancialmente diferente a los estudiados por la Sala de Casación Laboral.
Es decir, no son análogos. Adicionó que la demandante efectuó el traslado de manera libe, voluntaria e informada, pues sabía su futuro pensional y las diferencias entre el RAIS y el RPM, por la asesoría recibida y comprobada, según la firmada plasmada en el formulario de afiliación en 1998, máxime cuando la libelista es una persona con «grado de escolaridad alta».
Insistió en que no es aplicable el precedente judicial en comento, porque la accionante no ostenta la calidad de pensionada y tampoco se encuentra cobijada por el régimen de transición toda vez que no acredita los requisitos de edad y semanas consagrados en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Estimó invalido declarar la ineficacia del traslado del régimen pensional, dado que han transcurrido más de 20 años desde la afiliación al RAIS, con lo cual ha prescrito su derecho a reclamar; «la variación del monto de la pensión no constituye vicio del consentimiento de ineficacia»; y la afectación del RPM, por la generación de «más cargas fiscales y tributarias tanto para el gobierno como para los administrados.» Exigió que, en el caso de confirmarse la sentencia impugnada, sólo se ordene la devolución de los aportes más los rendimientos financieros, pero que «en ningún caso se debe obligar a mi representada a devolver conjuntamente los rendimientos y la comisión de administración, toda vez que se trata de prestaciones ya acaecidas, por lo que no puede desconocerse que la cuenta de ahorro individual produjo unos rendimientos gracias a la buena gestión de la AFP», la cual a su vez cobró una comisión para hacer rentar dichos dineros.
Por tanto, estimó que «son conceptos excluyentes, es decir, que no se pueden devolver los dos al afiliado (…), toda vez que se estaría desconociendo el trabajo que durante años ha realizado mi representada, vulnerándose a la AFP el derecho a las restituciones mutuas con frutos, intereses y mejoras, y la igualdad de trato en el marco de una relación contractual presidida de buena fe.» CONSIDERACIONES Conforme lo establecido en artículo 2º del Decreto 1983 de 2017, que modificó el canon 2.2.3.1.2.4 del Decreto 1069 de 2015, en concordancia con el precepto 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada en primera instancia por la Sala de Casación Laboral.
El problema jurídico por resolver se contrae a determinar si el A quo constitucional acertó al amparar los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, debido proceso y a la recta y eficiente administración de justicia en conexidad con la seguridad jurídica de Magda Liliana Santos Orduña, al considerar que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira emitió una sentencia desconocedora del precedente judicial dictado por la Sala de Casación Laboral, en cuanto al tópico de la ineficacia del traslado de régimen pensional por la falta información relacionada con los beneficios y desventajas de dicho acto jurídico.
Esta Sala de Decisión de Tutelas ha sostenido, de manera insistente, que la demanda de amparo tiene un carácter estrictamente subsidiario y, como tal, no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial (ver, entre otros pronunciamientos, CSJ STP19197-2017, CSJ STP265-2018 y CSJ STP14404-2018).
Sin embargo, también ha indicado que excepcionalmente esta herramienta puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa. Asimismo, en aquellos eventos en los cuales es expedido un mandato judicial desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, en el evento en que se configuren las llamadas causales de procedibilidad.
Por último, en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente establecido, sea claramente ineficaz para la defensa de las garantías constitucionales, caso en el cual procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. De tal forma, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: generales y especiales.
Esto, con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, lo cual contrariaría su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. En el caso objeto de debate, la accionante busca se deje sin efecto el fallo emitido el 5 de marzo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, autoridad que confirmó la decisión emitida por la juez de primera instancia, Así, absolvió a las demandadas frente a las pretensiones relacionadas con la declaración de ineficacia de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad.
La inconformidad de la gestora radica, principalmente, en que la providencia objetada no valoró que su traslado entre regímenes estuvo antecedido por un vicio en el consentimiento; además de desconocer el precedente de la Sala de Casación Laboral. Razones por las que cataloga al fallo como trasgresor de sus prerrogativas constitucionales.
Sobre el particular, se anticipa que se confirmará la sentencia de primera instancia, toda vez que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira emitió dicha sentencia con pleno desconocimiento del precedente judicial del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en materia de seguridad social en pensiones. En ese orden de ideas, se analizarán los presupuestos generales de procedibilidad de la acción, para luego exponer las razones de la configuración de la causal de procedibilidad de la acción contra sentencias judiciales aludida.
Requisitos genéricos de procedibilidad de la acción. Respecto de los requisitos generales se tiene en el presente caso: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, dado que se invoca la vulneración de derechos fundamentales en la decisión adoptada por parte del Tribunal y los efectos nocivos que, según la actora, producirá esa decisión en el posterior reconocimiento de su pensión. (ii) La accionante no cuenta con otros medios de defensa judicial, y aunque está demostrado que Magda Liliana Santos Orduña tuvo la oportunidad de impugnar en casación la providencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, que reprocha por esta vía, se impone flexibilizar este último y otorgar la protección reclamada.
Ello, ante la evidente concurrencia de la causal específica de procedencia del amparo relacionada con el desconocimiento del precedente, lo cual torna necesaria la intervención extraordinaria del juez constitucional a fin de hacer prevalecer la dimensión jurídica, política y social de la Constitución Política de 1991 (CSJ STP12082-2019 rad. 106180 y CSJ STP 17447 -2019 rad. 107988).
Ahora bien, en relación con los argumentos presentados por las recurrentes Colpensiones y Porvenir S.A., ha de indicarse que la Sala de Casación Laboral, en fallo STL13133-2019, manifestó que el requisito de subsidiariedad «no es absoluto» y debe examinarse en cada caso concreto, «al punto que es posible que ceda cuando se advierte la vulneración de derechos fundamentales que no pueden ser restablecidos efectivamente mediante las vías ordinarias, pues de no concederse el amparo, se consumaría un daño irreparable».
(iii) Igual juicio debe efectuarse en relación con el requisito de la inmediatez, pues, ante el flagrante desconocimiento de la línea jurisprudencial sobre la materia, se impone tornar dúctil ese ítem. En respuesta a lo esgrimido por todas las impugnantes, se afirma que sí existe perjuicio irremediable, comoquiera que la permanencia de la interesada en el RAIS lesiona su sagrado derecho a la seguridad social en pensión, en tanto que, eventualmente, podría recibir una mesada sustancial y significativamente menor a lo que realmente ha cotizado durante los últimos 10 años de su vida laboral.
Por tanto, no es de recibo el argumento de las recurrentes, consistente en que (a) la demandante no satisfizo los requisitos genéricos de procedibilidad; (b) el juez natural, en sede ordinaria, es «el responsable de decidir si le asiste o no derecho a quien hoy pretende buscar su reconocimiento a través del mecanismo constitucional»; y (c) las sentencias proferidas por dichos administradores de justicia son intangibles, porque el conflicto que presenta Magda Liliana Santos Orduña, con las AFP Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones, en cuanto a la manera inconsciente y desinformada de optar por trasladarse de régimen de pensión, trasciende más allá de esas argucias: el plan de vida de una persona próxima a llegar a la senectud, quien merece trato digno. Además, el cuerpo colegiado cuestionado desatendió el precedente judicial construido y afianzado durante años por la Sala de Casación Laboral, en cuanto a la ineficacia del traslado del régimen pensional por falta de información,[footnoteRef:3] conforme se explicará más adelante. [3: Se refiere a las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL 1689-2019 y CSJ SL4426-2019.] Por estos motivos, también se comparte la idea consistente en que deben flexibilizarse los prepuestos de la subsidiariedad e inmediatez.
(iv) De otra parte, la actora identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de las garantías fundamentales cuya protección invoca, tal como quedó expuesto en el acápite de antecedentes. (v) Y, finalmente, la decisión que se controvierte no es sentencia de tutela. Requisito específico de procedibilidad de la acción: Desconocimiento del precedente de la Sala de Casación Laboral.
La Corte Constitucional (CC T-459 de 2017) ha puntualizado que «el desconocimiento del precedente se configura cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidos por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia».
Asimismo, encontramos que la Corte Constitucional, en sentencia T-540 de 2017, indicó que, por regla general, los jueces se encuentran obligados a respetar el precedente judicial cuando, al resolver el caso, encuentren similitudes fácticas y jurídicas. Esto, en virtud de principios como la igualdad de trato, la seguridad jurídica, la confianza legítima y la buena fe depositada en la administración de justicia, dado que el precedente es considerado como las razones de derecho con base en las cuales un juez resuelve un caso particular.
La Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, en el citado fallo, en sus consideraciones, expresó lo siguiente: De conformidad con la copia de la cédula de ciudadanía –fls. 28 del cd. 1-, se observa que la demandante nació el 05/03/1961 por lo que para el 1º de abril de 1994 tenía 33 años de edad cumplidos, calenda para la cual contaba con 436,75 semanas, según consta en la historia laboral expedida por Colpensiones y actualizada al 25/04/2017, que hace parte del expediente administrativo que se allegó en medio magnético –fl. 92 cd. 1-.
Siendo así las cosas, resulta evidente que la señora Magda Liliana Santos Orduña no fue beneficiaria del régimen de transición en los términos que señala el artículo 36 de la Ley 100/93, (…). Igualmente, señaló que: (…) las pretensiones estarían llamadas al fracaso, dado que le correspondía a la parte actora la carga de acreditar el vicio del consentimiento en los términos aducidos en la demanda, obligación que incumplió (…).
En cuanto a la fuerza y el dolo, de entrada se descartan como quiera que en ambos formularios de vinculación se cuenta con una casilla destinada a dejar constancia que la selección del RAIS se efectúa de manera libre, espontánea y sin precisiones, campo en el cual se encuentra plasmada la firma de la actora. Documentos que por demás no fueron desconocidos o tachados en la oportunidad correspondiente, de ahí que se presuman auténticos.
Aunado a ello, la actora en el interrogatorio de parte confirmó que decidió trasladarse a Protección S.A. de manera libre y voluntaria. Respecto al error, ya de la sustancia o calidad esencial del objeto de la cosa o de sus calidades accidentales como consecuencia de la información que se aduce en la demanda se le dio, nada probó la parte actora; en tanto el caudal probatorio obrante no refiere que en efecto la información hubiese sido fragmentada o inverosímil y que en tal virtud, las consideraciones y explicaciones dadas por el asesor no correspondieron a la realidad o se basó en falsas promesas que finalmente no se cumplieron.
Por el contrario, lo que se demostró es que el traslado estuvo precedido de la debida asesoría, pues ello se desprende en primer lugar, de la firma que estampó en el respectivo formulario –fl. 13 y 81-, el que una vez revisado, cuenta con la información que para esa época era la exigida por la Ley, conforme a las directrices previstas en el Decreto 692 de 1994 a través del cual se reglamentó en lo pertinente la Ley 100/93. –Principio de confianza legítima-, lo que a su vez conlleva la aceptación de las condiciones propias del régimen; presunción que se consagró expresamente en el artículo 11 Decreto 692/94, lo que necesariamente supone que se le brindó la información necesaria para llegar a adoptar tal determinación, que está en concordancia con el artículo 97 numeral 1° del Estatuto Financiero.
Por lo mismo, el formulario firmado es la prueba del cumplimiento de la AFP, y no como lo afirma la SCL de la CSJ que solo da cuenta de que fue libre y voluntaria, pues con ello se desconoce el artículo antes referido y las reglas que se fijaron para cumplir tal acto jurídico (…). Sumado a lo anterior, llama la atención (…) lo dicho por la actora en su interrogatorio de parte, en cuanto a que el asesor la interrogó acerca de su edad, tiempo de cotizaciones y salarios; aspectos básicos con los cuales podía determinar no solo si era beneficiaria del régimen de transición sino también si en su caso particular le reportaba mejores condiciones pensionales trasladarse al RAIS, lo que al parecer fue lo que concluyó el asesor, contrario a lo que pasó con otros compañeros de trabajo de la actora a quienes les indicaron que era mejor continuar en el ISS como esta misma lo dijo, así que se infiere que no ocultó información. (…) Merece en este punto insistir, que estándose frente a una persona que no fue beneficiaria del régimen de transición, mal puede exigirse a la AFP desanimar a la demandante de su traslado al RAIS, cuando tanto este como el RPM están concebidos en la misma Ley 100/93, no se califica al uno mejor que el otro.
Siendo diferentes y depende de las circunstancias particulares del afiliado al final de la vida laboral o de presentarse un siniestro, poder precisar cuál de los dos le es más conveniente al afiliado. Adicionalmente, la señora Magda Liliana Santos Orduña confesó que Protección S.A., a través del asesor le hizo unas cuentas “en papel” para mostrarle que la rentabilidad del fondo privado era mejor; de lo que se infiere que la gestión de aquel fue en realidad proactiva y analizó en el caso particular de la afiliada su situación particular para concluir que las particularidades del RAIS le generaban mayores beneficios o ventajas económicos que de continuar en el RPM, lo que se hizo, con supuestos fácticos de los que se ignoraba siguieran imperando en el futuro.
Máxime que para el momento no se encontraban regulados los parámetros técnicos para hacerlo que aparecen en la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, por lo que ello no implica un mal asesoramiento. Por eso, de haberse hecho proyecciones con los datos que para ese momento existían, que como dicen los artículos 2.6.10.2.3. y 2.6.10.4.3 al basarse en supuestos futuros, que pueden no llegar a darse, la proyección no es un derecho consolidado, de tal manera que de haberse dado una información de una mesada pensional en el pasado, que no corresponda a la actual, no lleva consigo a una mala asesoría o engaño, por lo mismo de ser incierto el futuro, pues solamente con los datos que se tengan al momento de poderse adquirir la pensión se puede tener un grado de certeza de su valor.
Ahora, en lo que tiene que ver la crisis financiera del ISS y su posible extinción, esa información no puede considerarse engañosa, pues para nadie es un secreto que por la entrada en operación de los fondos privados y la competitividad que se emprendió entre esas entidades, financieramente el ISS se vio afectado. Además, recuérdese que la señora Magda Liliana Santos Orduña no solo suscribió el formulario de vinculación al RAIS a través de Protección S.A., que cumplió los lineamientos fijados en la ley, sino que reiteró su voluntad de permanencia en dicho régimen, al trasladarse a Porvenir S.A. el 28/09/2006 –fl. 118- calenda para la cual contaba con 45 años de edad, es decir, que todavía podía optar por cambiarse para el RPM por no estar afectada por la restricción contenida en el artículo 2 de la Ley 797/2003, pero fue su voluntad la de continuar en el RAIS, lo que supone que estaba conforme con los beneficios que venía disfrutando desde el año 1998 cuando ingresó a él. (…) Dicho razonamiento dista del verdadero criterio que sobre este tema ha sentado la Sala de Casación Laboral.
Pues, tal y como lo sostuvo el A quo constitucional, los argumentos expuestos por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira han sido considerados por aquella autoridad restrictivos de las reglas jurisprudenciales fijadas frente a la ineficacia del traslado. Tales pautas son: (i) la suscripción del formulario de vinculación en modo alguno podía entenderse como un consentimiento informado;
(ii) la carga probatoria atribuida al afiliado de acreditar que su vinculación al fondo privado de pensiones fue producto de error o engaño era una inversión desequilibrada de las obligaciones procesales; (iii) la procedencia de la ineficacia no depende de que se compruebe la intención de retornar al régimen público de pensiones dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional; y (iv) no es ineludible que el afiliado pertenezca al régimen de transición. Ese órgano de cierre jurisdiccional, entre otros fallos, en providencias CSJ SL31989, 9 sep. 2008, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL 1689-2019 y CSJ SL4426-2019, reiterado en CSJ STL4759-2020 y CSJ STL5435-2020, ha consolidado su postura al indicar que la afiliación a determinado régimen pensional, debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria.
Por tanto, el deber de información, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. De suerte que faltar a ello, conlleva a declarar la ineficacia del acto jurídico.
En efecto, ha explicado lo siguiente: (…) la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado. Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sendas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
(…) si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.
Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;
(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).
Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
(Énfasis fuera de texto) Para mayor claridad y respuesta a la impugnación formulada por PROTECCIÓN S.A., en pronunciamiento CSJ SL1688-2019, la Sala de Casación Laboral fijó lo siguiente: 3.2. Excepción de saneamiento de la nulidad relativa La reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 L. 100/1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.
Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)[footnoteRef:4], dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador o afiliado de buena fe. [4: La ineficacia del acto posee las mismas consecuencias prácticas de la nulidad.
Al respecto, la Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, de suerte que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (SC3201-2018). ] Por lo expuesto, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente, consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada.
Por lo demás, no sobra recordar que la ineficacia o ineficacia de pleno derecho, ha tenido un desarrollo vertiginoso en las legislaciones tutelares o caracterizadas por la protección a ciertos grupos vulnerables, o que, por distintas razones, se encuentran en un plano desigual frente a su contratante. En estos sectores, el Estado interviene para salvaguardar la autonomía de las personas, reducir el desequilibrio negocial o evitar abusos de las posiciones dominantes de grupos económicos.
Un ejemplo de ello es el derecho del trabajo,[footnoteRef:5] la legislación de protección al consumidor[footnoteRef:6] o del consumidor financiero[footnoteRef:7]. [5: El artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo refiere que «No produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca» el mínimo de derechos laborales. ] [6: Los artículos 42 y 43 de la Ley 1480 de 2011 «Estatuto del Consumidor», privan de efectos, de pleno derecho, a las cláusulas abusivas incluidas en los contratos celebrados con los consumidores. ] [7: De acuerdo con el artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero el contenido de las pólizas debe «ceñirse a las normas que regulan el contrato de seguro, al presente Estatuto y a las demás disposiciones imperativas que resulten aplicables, so pena de ineficacia de la estipulación respectiva».] La ineficacia excluye todo efecto al acto.
Es una reacción eficiente, pronta y severa frente a aquellos actos signados por los hechos que dan lugar a su configuración. La concepción de este instituto tiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición desigual de ciertos grupos o sectores de la población que concurren en el medio jurídico en la celebración de actos y contratos.
Es claro entonces que la referencia de la AFP accionada a que el demandante no demostró vicios de error, fuerza o dolo es inaplicable, al igual que su alegación de saneamiento del acto, puesto que, a diferencia de algunas nulidades que pueden ser depuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parte interesada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos.
(Énfasis fuera de texto) Debido a lo anterior, el fallo de la Corporación accionada transgredió el precedente de la Sala de Casación Laboral al indicar que Magda Liliana Santos Orduña (i) no era beneficiaria del régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993 y, por tal razón, no había operado la inversión de la carga de la prueba del deber de información en cabeza de la administradora del fondo de pensiones;
(ii) diligenció de manera voluntaria el formulario de afiliación al régimen pensional administrado por Protección S.A. y Porvenir S.A.; e (iii) incumplió con la carga de demostrar un vicio en su consentimiento que la indujera a avalar el cambio de régimen. Pues, esas temáticas han sido abordadas en innumerables oportunidades por la autoridad de cierre de la jurisdicción ordinaria en materia de seguridad social en pensión, de la manera en que fue detalla precedentemente.
La imprescriptibilidad de los derechos que emanan de la seguridad social ha sido elevado a rango constitucional (artículo 48 Superior), y la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha indicado que tales prerrogativas no se afectan con el transcurso del tiempo, «previsión que se extiende no solo al reconocimiento del derecho a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia, sino también a los “aspectos ínsitos” a este.» [footnoteRef:8] [8: CSJ SL 23120, 19 may. 2005;
CSJ SL 28552, 5 dic. 2006; CSJ SL 40993, 22 en. 2013, y CSJ SL, 8 may. 2013, rad.49741.] En ese sentido, se advierte que en el caso particular de las acciones que se orientan a la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, la Sala de Casación Laboral también ha señalado que existe un criterio adicional para considerarlas imprescriptibles, consistente en que se trata de pretensiones de carácter declarativo, a las que no les es aplicable el término trienal de prescripción que consagran las normas laborales (CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741, CSJ AL1663-2018, CSJ AL3807-2018 y CSJ SL1421-2019).
La declaratoria de ineficacia del traslado no menoscaba el principio de sostenibilidad financiera del sistema, toda vez que los recursos que deben reintegrar los fondos privados a Colpensiones son utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas.
(CSJ SL2877-2020) Así, puede advertirse que, para la fecha en que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira profirió su sentencia -5 de marzo de 2019-, existía un precedente judicial solidificado desde hace más de una década que, sin justificación válida, desatendió la autoridad accionada. Ello, permite sostener que incurrió en la causal específica de procedencia de la tutela denominada desconocimiento del precedente.
Ahora bien, lo decantado no significa que la jurisprudencia se haya petrificado y que la autonomía judicial haya sido acabada o aniquilada, conforme parece entenderlo las recurrentes Colpensiones y Porvenir S.A. Lo analizado simplemente revela la aplicación del sistema normativo patrio desde la arista de la justicia material, en el sentido que se otorga prevalencia al derecho sustancial y ello refleja la real función social del juez constitucional, instituido para efectivizar las prerrogativas fundamentales de las personas.
(CSJ STP8825-2020, 1 oct. 2020, rad. 112507) En cuanto la devolución de los aportes, más los rendimientos financieros solicitado por AFP Protección S.A., se advierte que tal postulación debe ventilarse al interior del proceso ordinario laboral cuestionado. Por ende, se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado.
Segundo: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriada esta decisión. Notifíquese y cúmplase. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN GERSON CHAVERRA CASTRO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 26