Impugnación Rad. 102304 Alexander Rincón JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP779-2019 Radicación n.° 102304 (Aprobación Acta No.21) Bogotá. D.C., veintinueve de enero de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide la impugnación interpuesta por ALEXANDER RINCÓN ENDES, a través de apoderado, contra el fallo proferido el 4 de diciembre de 2018, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados, supuestamente vulnerados por el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados los fundamentos de la acción en el fallo constitucional de primera instancia: De la demanda y sus anexos se advierte que en contra de Alexander Rincón Endes, cursa proceso penal ante el Juzgado 45 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, por los delitos de peculado por apropiación y otros.

El 30 de julio de 2018, se llevó a cabo audiencia de acusación en la que se acordó por la Fiscalía y la defensa que dentro del término de los 3 días siguientes se realizaría el descubrimiento probatorio. Como dicho acto no se realizó, el 4 de octubre, luego de instalada la audiencia preparatoria, la defensa técnica pidió del funcionario judicial, de conformidad con el numeral 1º del artículo 356 del CPP, que “aplicara la cláusula de sanción (rechazo) conforme lo señalado en el artículo 356 de la CPP (sic)”.

La funcionaria judicial accionada postergó la decisión una vez se realizaran las solicitudes probatorias, motivo por el cual permitió que la Fiscalía General de la Nación continuara haciendo el descubrimiento probatorio a la defensa de otro de los sindicados. Recalcó que, “el suscrito defensor dejó sentada su premisa, que nunca se me hizo descubrimiento” y por tanto para el 4 de octubre este era extemporáneo, pues debió realizarse en la audiencia de formulación de acusación. A juicio del abogado la decisión de la Funcionaria Judicial de no decidir en ese momento sobre la solicitud de rechazo desconoce el artículo 356 del CPP, y, por el contrario, continuar con el trámite incurre en un defecto procedimental, dado que se aparta del procedimiento establecido; además, que omite etapas sustanciales del procedimiento establecido lo que afecta el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso.

Considera que la consecuencia de tal omisión es que se enfrentará a un juicio con pruebas que nunca fueron descubiertas y conocidas por la defensa técnica en los tiempos y etapas indicadas en la ley penal. Pide, como consecuencia del amparo constitucional, que se “conmine y obligue” a la Juez 45 Penal del Circuito de conocimiento de Bogotá, para que resuelva su solicitud de rechazo.

Asimismo, se deje sin efecto todo lo que se desarrolló a partir de la orden que dio la funcionaria judicial accionada de continuar con la audiencia preparatoria de ese 7 de noviembre del año en curso, sin que hubiese resuelto su pedimento. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó por improcedente el amparo deprecado, por cuanto de los argumentos expuestos en el libelo tutelar se extrae que lo pretendido es que el juez de tutela se inmiscuya en un asunto propio del proceso que se está adelantando contra el hoy accionante, pese a contar con los instrumentos necesarios para la protección de sus derechos al interior del proceso.

Con relación a los reparos formulados en torno a la orden de la Juez 45 Penal de diferir la decisión de rechazo, admisión o inadmisión de los medios probatorios hasta que se realicen todas las solicitudes al respecto, el a quo destacó que se ajusta al contenido del artículo 259 del Código de Procedimiento Penal y en caso tal que la decisión que tome la funcionaria sea adversa a sus intereses, podrá manifestar su inconformidad a través de los recursos « así, deberá el apoderado de Rincón Endes, esperar a que se surta por los cauces normales la totalidad de la diligencia preparatoria, pues sus afirmaciones quedan en el campo de las especulaciones».

Destacó el Tribunal que las pretensiones del accionante van dirigidas a desnaturalizar la orden impartida por la Juez 45 Penal y atentar contra la autonomía e independencia de la funcionaria judicial e improcedente la petición de nulidad porque el proceso está en curso y en el mismo puede acudir a esa figura, de encontrarla necesaria para la defensa de sus derechos ».

LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante se limitó a impugnar el fallo, sin más consideraciones. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las específicas situaciones señaladas en la ley.

Ha precisado la Sala que las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de tutela, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcional que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Igualmente, tiene dicho esta Sala que tampoco ha de acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

Análisis del caso concreto 1. El reproche constitucional se encamina a referir vicios durante el juzgamiento adelantado contra ALEXANDER RINCÓN ENDES, por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación. El procesado cuestiona la determinación de la Juez Cuarenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá, en cuanto difirió la decisión del rechazo de pruebas hasta que se eleven todas las solicitudes probatorias.

Ninguna irregularidad comporta la actitud adoptada por el Juez durante la audiencia preparatoria, se advierte que fue respetuosa de los roles claramente definidos en el procedimiento con tendencia acusatoria, en el que, como es sabido, el funcionario judicial tiene que propender por la dirección del proceso y evitar las dilaciones injustificadas.

La Sala de Decisión Penal de esta Corporación, ha dicho que la finalidad de la audiencia preparatoria, es la depuración del juicio (CSJ AP, Jun 18 de 2014, Rad. 2014): Frente al proceso de “depuración probatoria” que debe surtirse en la audiencia preparatoria, la Sala ha hecho hincapié en la necesidad de agotar las cuatro fases consagradas en la ley: (i) descubrimiento, (ii) enunciación, (iii) estipulación y, (iv) solicitud probatoria.

También se ha resaltado que estas fases tienen una secuencia lógica, como quiera que “la enunciación precede a la estipulación, debido a que no se puede pactar sin conocer los medios de prueba con los que cuentan la Fiscalía y la defensa para sustentar su teoría del caso; y la solicitud es ulterior, pues la estipulación probatoria como manifestación de voluntad bilateral excluye de la discusión hechos y circunstancias que han sido aceptadas por las partes y que no serán objeto de debate en el juicio… El acto de dirección del proceso por parte de la Juez, se ajusta a los parámetros legales de los artículos 356 y 359 de la Ley 906 de 2004, de ahí que, el Tribunal califique que el accionante trata de imponer “ sus particulares reglas”, pues una vez constatados los audios, es claro que la audiencia se ha tramitado adecuadamente.

No puede olvidarse que el juez es el director del proceso, en él radica la ardua tarea de velar porque el descubrimiento sea lo más completo posible, tomando los correctivos necesarios en caso de encontrar defectos y subsanarlos para llegar a un juicio sin vicios ni tropiezos (AP948-2018, Rad. 51882), como en efecto lo direccionó la accionada.

Razón le asiste al Tribunal, cuando señala que el accionante busca atacar una irregularidad inexistente, pues pretende a través de este mecanismo constitucional, se le imponga a la juez de conocimiento adoptar una decisión anticipada que desquicie los pasos lógicos de la audiencia preparatoria del juicio. Las determinaciones de la accionada no se encuentran arbitrarias, por el contrario, el juzgador en atención al caso concreto, las normas y la jurisprudencia aplicable encausó el proceso penal velando por él, tal y como se transcribe a continuación: «(…) hay que entender una cosa, en este asunto y es que son dos los procesados y dos los defensores, tenemos el defensor del señor Rodríguez Zambrano que está de acuerdo que se realice el descubrimiento probatorio pero también, entiende este estrado judicial organizar su teoría del caso, establecer qué sirve, qué no le sirve y frente a qué se va a defender; tenemos la posición del señor defensor de Ricardo Endes, que manifiesta que no le han hecho el descubrimiento probatorio, pese, a que en esta misma audiencia ha manifestado que al anterior defensor se le ha hecho una parte del descubrimiento probatorio y entendiéndose entonces la defensa como una unidad que igualmente se aplicaría para la fiscalía, entiende este despacho que hay una parte del descubrimiento probatorio.

Este no es el momento oportuno para sentarse este estrado judicial ha pronunciarse frente al rechazo o no, el momento oportuno es al final de la diligencia y cuando se evacúen cada una de las etapas, a efectos de establecer si se cumplen o no con cada uno de los presupuestos. Entiende este estrado judicial como bien lo señaló el señor defensor de Rodríguez Zambrano, que requiere los elementos porque es un descubrimiento probatorio válido, igualmente el señor fiscal ha sustentado el por qué no se pudo realizar antes (…)» Así las cosas, es evidente que la petición de amparo carece de fundamentación, al haberse comprobado la inexistencia de vulneración de derechos y garantías durante el desarrollo de la audiencia preparatoria, pues lo pretendido por el accionante, es adelantar la decisión que en derecho corresponda sin haberse terminado el descubrimiento completo de los elementos materiales con vocación de prueba y trabado la discusión entre las partes. 2.

En cuanto al tema de la nulidad que propone el actor, razón le asiste al a quo, en resaltar que las mismas se podrán postular al interior del proceso penal, en los alegatos de conclusión o en su defecto –de ser necesario- en los recursos previstos para la defensa de los intereses de parte. Indíquesele a la parte actora que para ejercer el derecho de defensa y propender por las garantías judiciales, debe hacerlo dentro de la actuación, no por vía de tutela, toda vez que ésta no puede emplearse para retrotraer la actuación cuando observa que la estrategia defensiva planteada desde el inicio –por su antecesor- no era la adecuada para sus intereses, pretendiendo acudir a mecanismos excepcionales como la nulidad.

No puede soslayarse que agotada la práctica de las pruebas, el profesional del derecho que representa los intereses de la accionante contará con la oportunidad, en los alegatos conclusivos, de exponer los motivos por los que, en su criterio, debía retrotraerse el trámite. Esta situación torna improcedente el amparo deprecado, en tanto aún persiste la oportunidad para que la interesada efectúe la aludida petición, por lo que se evidencia el ejercicio indebido de la acción de tutela, con el fin de anticipar uno de los momentos procesales destinados para ello, cuando la acción de tutela no es una instancia adicional o paralela a la legalmente instituida para la resolución de ese tipo de asuntos.

Las etapas, recursos y procedimientos que conforman una actuación son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías que conforman el debido proceso. De otra parte, bueno es precisar que mientras el proceso esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario, porque de lo contrario todas las decisiones provisionales que se tomen en el transcurso de la actuación penal, estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.

Se insiste en que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para solicitar la protección de los derechos que eventualmente sean lesionados en el trámite de un proceso judicial, pues para ello el ordenamiento jurídico ha diseñado una serie de instrumentos que, precisamente, buscan garantizar la corrección de las decisiones judiciales que se adopten en su interior. 3.

Corolario, la acción es improcedente y por lo mismo, la Sala confirmará el fallo impugnado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno 1. Fls.51-52 � Ibídem. Fls. 52-62 � Ibídem. Fl.66 � Cd que contiene la audiencia preparatoria del 4 de octubre de 2018. Record. 23:20 a 24:33. � Sentencia T-103 de 2014 PAGE 11