República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 80178 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÒN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP7773-2015 Radicación N° 80178 Aprobado acta N° 214 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil quince (2015). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la accionante FABIOLA BASTIDAS BARAJAS, en contra de la sentencia adoptada el 13 de mayo de la presente anualidad por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio negó el amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La ciudadana FABIOLA BASTIDAS BARAJAS, actuando como agente oficioso de su padre, señor ADÁN BASTIDAS BAUTISTA, promovió demanda de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas que estima conculcados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
En sustento del amparo pretendido, adujo la accionante que su padre, de 87 años de edad, padece una serie de enfermedades que le impiden valerse por sí mismo, en particular la denominada “ Alzheimer ” que le ha alterado notoriamente su comportamiento, al punto que en ocasiones se desubica al interior del apartamento donde vive y se torna agresivo con su esposa, quien a sus 86 años de edad no se encuentra en condiciones para ejercer cuidado sobre él. Refirió que este año su progenitor fue remitido al médico psiquiatra, doctor GABRIEL HERNÁNDEZ KUNZEL, adscrito a la Unidad de Sanidad Militar, quien el pasado 30 de enero le ordenó unos medicamentos para controlar su agresividad, además de unas terapias clínicas y ocupacionales y el servicio de un “ cuidador (enfermero o enfermera con experiencia en enfermedades mentales )”, para que se encargue del cuidado de su padre durante todo el día, frente a lo cual aclara que ni ella ni sus hermanos pueden hacerlo debido a sus ocupaciones laborales, además de no tener experiencia en el cuidado de pacientes con esa clase de enfermedad.
Asimismo, precisó que su padre es pensionado del Ejército Nacional, por lo que recibe una mesada por valor de $ 786.210, dinero que destina para su manutención y la de su esposa, mientras que ella y sus tres hermanos no poseen recursos económicos para pagar un cuidador, debido a que sus ingresos apenas les alcanza para los gastos que deben asumir en cada una de las familias que tienen conformadas.
Sin embargo, señaló que la accionada en respuesta a la solicitud que se hiciera, de autorizar un cuidador para su padre, les respondió que el programa de atención domiciliaria no contaba con el servicio de enfermería permanente, desconociendo de esta manera la prescripción del médico tratante y de contera, afectando los derechos fundamentales de su progenitor.
Es así, que después de negada la medida provisional solicitada en la demanda, la peticionaria radicó un nuevo escrito en el que manifestó que el pasado 28 de abril, su señora madre ROSA MARÍA BARAJAS de BASTIDAS sufrió un infarto cardiaco y al caer, se fracturó una rodilla, permaneciendo actualmente internada en la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital Militar.
Refirió que éste nuevo hecho, hace que la solicitud de amparo sea atendida con mayor urgencia y de forma favorable, dado que la única persona que le podía brindar compañía y cuidado a su padre, era su progenitora, por tanto, insiste en la protección inmediata de los derechos invocados y, como consecuencia de ello, se ordene a la accionada autorizar un cuidador en la forma prescrita por el médico tratante.
Los anteriores argumentos, fueron coadyuvados por el señor HÉCTOR BASTIDAS BARAJAS, hermano de la accionante e hijo del señor ADÁN BASTIDAS BAUTISTA, quien insistió en afirmar que el estado de salud de su padre es muy delicado debido a la enfermedad mental que padece, por lo que resulta necesaria la presencia de un enfermero o enfermera con experiencia que se encargue de su cuidado, toda vez que la única persona que le brindaba compañía era su progenitora, pero a partir de su hospitalización ya no le es posible hacerse cargo del señor ADÁN BASTIDAS BAUTISTA.
Además, manifestó que ni él ni sus hermanos pueden ejercer dicha labor, ni se encuentran en condiciones económicas para contratar un cuidador, que cobra alrededor de $ 2.100.000 mensuales. Como pretensión principal se formuló “ SE ORDENE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que le suministre de manera definitiva, con carácter urgente, a mi padre ADÁN BASTIDAS BAUTISTA, un CUIDADOR (enfermero o enfermera con experiencia en enfermedades mentales), inicialmente durante el turno de 7:00 A.M. a 7 P.M., tal como fue ordenado por su médico tratante, el psiquiatra Gabriel Hernández Kunzel, con registro médico 15459, con fundamento en los hechos que sustentan dicha petición y hasta por el término que se requiera de acuerdo a la prescripción médica”.
II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda de tutela y ordenó, además de la notificación de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, la vinculación del médico psiquiatra GABRIEL HERNÁNDEZ KUNZEL, adscrito al Hospital Central, el Dispensario Médico “Gilberto Echeverry Mejía ” y de los señores LUIS EDUARDO BASTIDAS BARAJAS, LUIS ALFREDO BASTIDAS BARAJAS y HÉCTOR BASTIDAS BARAJAS.
Al dar respuesta al libelo, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Sector Defensa deprecó la desvinculación del Hospital Militar Central del trámite constitucional, aludiendo falta de competencia para llevar a feliz término las pretensiones formuladas en la demanda de tutela, habida cuenta que como IPS prestadora del servicio de salud, no le corresponde autorizar la atención médica domiciliaria (enfermera a domicilio) y demás servicios descritos en la petición de amparo.
A su turno, el Director de Sanidad del Ejército Nacional acudió al trámite indicando que el señor ADÁN BASTIDAS BAUTISTA cuenta con los servicios médicos a cargo del Subsistema, los cuales a la fecha no le han sido negados ni obstaculizados por parte de los dispensarios médicos que tienen el deber de atenderlo de conformidad con la normativa vigente para el caso.
En cuanto al servicio de enfermería, hizo alusión a los artículos 1º y 2º del Acuerdo 002 de 2001, relacionados con el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial y al alcance de los mismos, concluyendo que en el caso particular, no se observa incapacidad económica del usuario y de sus familiares para costear el servicio requerido. En tal sentido, precisó que se está frente a un típico evento de improcedibilidad de la acción, al encontrarse probada la voluntad de esa Dirección en prestarle los servicios médicos al accionante de manera oportuna, sin exceder loas posibilidades que establece el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, en virtud del cual se advierte una limitante en relación concreta con la atención de enfermera permanente que se reclama.
Por último, el Director del Dispensario Médico “ Gilberto Echeverry Mejía ” se opuso a las pretensiones de la demanda, ante la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados. Destacó, que de acuerdo a las argumentaciones expuestas por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional con el radicado de fecha 15 de mayo de 2015, en lo que se refiere al “servicio de enfermera ” dentro del “Programa de Atención Domiciliaria” que lidera ese Establecimiento de Sanidad Militar, éste encuentra sus límites en el Acuerdo 002 de abril 27 de 2001, de cuyo contenido se extrae que el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial permiten la atención integral a los afiliados y beneficiarios del SSMP, en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación. De otra parte, indicó que de acuerdo a lo informado por la doctora CLAUDIA PRIETO LEAL, Coordinadora Médica del Programa de Atención Domiciliaria, se encuentran adelantando los trámites administrativos de inclusión al mismo de los usuarios ADÁN BAUTISTA y ROSA MARÍA BARAJAS de BASTIDAS, comunicándosele a los familiares los beneficios y restricciones del programa a saber: “Una valoración médica mensual programada, con el fin de controlar y formular al paciente.
Valoración por medicina cada 6 meses De acuerdo al plan de manejo establecido y con orden médica recibirá: Terapia física, respiratoria, ocupacional o del lenguaje, de acuerdo con las órdenes médicas. Valoración nutricional, psicológica y de trabajo social al ingreso del programa Atención de enfermería en curaciones y cateterismo vesical Exámenes de laboratorio clínico de primer nivel Toma de electrocardiogramas, oximetría y glucometrías.” Aclaró que el Programa de Atención Domiciliaria de ese dispensario médico, no cuenta con el servicio de asistencia con enfermería domiciliaria permanente, transporte, consulta médica de urgencia, consulta especializada domiciliaria, por lo que su formulación estará regida por los Acuerdos 052 y 046 de Medicamentos y, deberá ser tramitada por el Comité Técnico Científico correspondiente.
De igual forma, manifestó que en este caso se le ha explicado a la accionante, que el acompañamiento por parte de un familiar dentro del domicilio para la asistencia de los pacientes, es requerimiento no solo institucional sino de rango constitucional, tal y como se encuentra descrito en sentencia T-089/00. De otra parte, señaló que al verificar la historia clínica de los pacientes ADÁN BASTIDAS y ROSA MARÍA BARAJAS de BASTIDAS, no se encontró anotación alguna que determine que el médico tratante ha prescrito el servicio de enfermería, siendo importante aclarar que tal y como se describe en la demanda de tutela, lo que ha sugerido el doctor GABRIEL HERNÁNDEZ KUNZEL, es que los padres de la accionante estén a cargo de un “ CUIDADOR”.
Al respecto, determinó que se debe tener consideración que el término “ CUIDADOR ” hace referencia precisamente a aquella persona que en mayor o menor grado se vincula con el núcleo familiar en la asistencia del individuo en su domicilio, con el objeto de proporcionar cuidados a un enfermo, apoyo que obviamente representa un cambio sustancial para la familia por un tiempo prolongado, que conlleva un desgaste físico, emocional y económico y por ello, la labor del “ CUIDADOR ” tiene gran relevancia, no solo por la atención directa del paciente, sino por su papel de reorganización, mantenimiento y cohesión de la familia.
Bajo tales premisas, recabó, que el término de “ CUIDADOR” no puede confundirse con el servicio de enfermería reclamado en acción constitucional, pues el primero como se ha dicho, hace parte en la supervisión del paciente enfermo, en tanto que el segundo hace relación al cuidado del paciente en la parte médica. Es así, que atendiendo las argumentaciones de la accionante, estimó que dadas las alteraciones en la esfera mental del señor ADÁN BASTIDAS BAUTISTA, sería conveniente su ingreso a una Unidad de Gerontología, sin que sean admisibles inconvenientes de índole económico y laborales como los esgrimidos en la demanda, toda vez que constituye un deber de los hijos procurar un entorno que satisfaga las necesidades básicas para mantener una adecuada nutrición, salud, desarrollo físico, psíquico, psicomotor, emocional y afectivo para sus ascendientes.
Conforme lo reseñado, afirmó que a través del Programa de Atención Domiciliaria se les brindará tanto al señor ADÁN BASTIDAS BAUTISTA como a su esposa ROSA MARÍA BARAJAS de BAUTISTA, los servicios indicados, a través del Servicio de Enfermería Profesional -SEP- que se ofrece contractualmente, lo que garantiza en todo el acceso a la salud como misión primordial de ese Establecimiento de Sanidad Militar.
III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo invocado, tras advertir que la decisión giraría en torno a la capacidad económica de la familia del señor ADÁN BASTIDAS BAUTISTA, para costear el servicio de “ CUIDADOR (enfermero o enfermera con experiencia )” requerido, o si por el contrario, el Estado es quien debe proporcionar los gastos que se deriven de la contratación del servicio, atendiendo que su prestación no se encuentra dentro de las posibilidades que ofrece la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
Bajo tal premisa, concluyó la Sala que en el presente evento, los llamados a responder solidariamente, no solo por el señor ADÁN BASTIDAS BAUTISTA, sino también por la señora ROSA MARÍA BARAJAS de BASTIDAS, son sus cuatro hijos, resaltando que la ayuda que les proporcionen, además de ser un deber moral, es un deber legal, de modo que la demandante debe formalizar o acreditar ante la demandada las condiciones de todos los integrantes de la familia, es decir, tramitar la solicitud ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para la atención médica domiciliaria, obteniendo la justificación médica del tratante de la E.P.S., como ha recomendado la oficina asesora del Hospital Militar, para que los progenitores de la demandante puedan hacer parte de un programa de cuidado intermedio, toda vez que al momento de resolver la acción, no aparece demostrada la falta de recursos por parte de la unión de los miembros de la familia BASTIDAS.
En consecuencia, advirtió que de acuerdo con lo acreditado hasta ahora, no es procedente conceder la asistencia permanente de un cuidador de adulto mayor como demanda la accionante, sin perjuicio que en ejercicio del derecho de petición en sentido material, cumplidas las exigencias que se aluden en el oficio de fecha 6 de abril de 2015, se acuda a la Dirección de Sanidad Militar, estando obligada a responder conforme a la ley.
IV. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugna la sentencia del Tribunal insistiendo en la procedencia del amparo, para lo cual precisa que desde la fundamentación fáctica de la tutela, se dejó claridad que los únicos que pueden medianamente responder por los gastos de subsistencia de sus padres, son sus hermanos LUIS ALFREDO y HÉCTOR, por lo que considera desatinada la inferencia que hizo el juez constitucional de primer grado sobre la solvencia económica del grupo familiar, cuando lo correcto era acudir a las reglas probatorias a su favor, pues tratándose de afirmaciones o negaciones indefinidas frente a las cuales ninguna alusión realizó el accionado, han de tenerse por ciertas.
Estima que en el fallo se desconocieron las reglas probatorias sobre la capacidad económica, y por si fuera poco, se pretende generar confusión con el servicio de cuidador que requiere su padre, haciendo entender que se encuentra dentro de los servicios de atención domiciliaria para el adulto mayor. V. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación, en tanto lo es en relación con el fallo de tutela adoptado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
En el presente asunto, es claro que la solicitud de amparo constitucional presentada por FABIOLA BASTIDAS BARAJAS, como agente oficioso de su progenitor ADÁN BASTIDAS BAUTISTA, está orientada, en esencia, a que se ordene a la accionada -Dirección de Sanidad del Ejército Nacional- disponer lo pertinente para que se suministre de manera definitiva y con carácter urgente, al señor BASTIDAS BAUTISTA, un “ cuidador (enfermero o enfermera con experiencia en enfermedades mentales)”, tal como fue ordenado por su médico tratante.
Así, en orden a resolver la impugnación propuesta, necesario se impone remitirnos al concepto emitido el pasado 5 de mayo de 2015 por el médico tratante del señor ADÁN BASTIDAS BAUTISTA, doctor GABRIEL HERNÁNDEZ KUNZEL, Servidor Misional en Sanidad Militar, Área de Psiquiatría, donde se indica “que el paciente requiere la presencia de un adulto mayor las 24 horas que lo asista en su autocuidado y en sus actividades básicas cotidianas, o de un programa de cuidado intermedio que haga sus veces.
De acuerdo a la gravedad del deterioro neurocognitivo y de su condición médica, la cual empeorará en forma progresiva, el adulto mayor que tenga las funciones de cuidador del señor Bastidas debe preferiblemente tener experiencia o entrenamiento en esta clase de cuidados ”. Entonces, ninguna duda emerge en cuanto a que la recomendación del médico tratante se refiere a la presencia de un cuidador, que no al servicio de enfermería domiciliaria, como al parecer lo entendió la accionante.
En lo que concierne al servicio de cuidador de personas en situación de dependencia, la jurisprudencia constitucional ha señalado que no se trata de una prestación calificada que atienda directamente al restablecimiento de la salud, por lo que en la mayoría de los casos resultan ser familiares, amigos o personas cercanas del paciente que asumen de manera prioritaria, permanente y comprometida el apoyo físico necesario para satisfacer las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria, motivo por el cual, dicho servicio en principio, no tendría que ser asumido por el sistema de salud.
Así lo precisó recientemente la Corte Constitucional al referirse al servicio de cuidador (CC T-154/14): (…)resulta necesario realizar las siguientes menciones: (i) Por lo general son sujetos no profesionales en el área de la salud, (ii) en la mayoría de los casos resultan ser familiares, amigos o personas cercanas de quien se encuentra en situación de dependencia, (iii) prestan de manera prioritaria, permanente y comprometida el apoyo físico necesario para satisfacer las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria de la persona dependiente, y aquellas otras necesidades derivadas de la condición de dependencia que permitan un desenvolvimiento cotidiano del afectado, y por último, (iv) brindan, con la misma constancia y compromiso, un apoyo emocional al sujeto por el que velan.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala encuentra, primero, que el servicio de cuidador permanente o principal no es una prestación calificada que atienda directamente al restablecimiento de la salud, motivo por el cual, en principio, no tendría que ser asumida por el sistema de salud, y segundo, en concordancia con lo anterior, dicho servicio responde simplemente al principio de solidaridad que caracteriza al Estado Social de Derecho y que impone al poder público y a los particulares determinados deberes fundamentales con el fin de lograr una armonización de los derechos.
En este sentido, se entiende que los deberes que se desprenden del principio de la solidaridad son considerablemente más exigentes, urgentes y relevantes cuando se trata de asistir o salvaguardar los derechos de aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (como por ejemplo la población de la tercera edad, los enfermos dependientes, los discapacitados, entre otros).
Así pues, los sujetos arriba mencionados son acreedores de un trato de especial protección por parte del Estado, la sociedad y, concretamente, de sus familiares más próximos o cercanos. En este sentido lo expresó la sentencia T-801 de 1998 de la siguiente manera: “(…) dentro de la familia, entendida como núcleo esencial de la sociedad, se imponen una serie de deberes especiales de protección y socorro reciproco, que no existen respecto de los restantes sujetos que forman parte de la comunidad.
En efecto, los miembros de la pareja, sus hijos y sus padres, y, en general, los familiares más próximos tienen deberes de solidaridad y apoyo recíproco, que han de subsistir más allá de las desavenencias personales (C.P. arts. 1, 2, 5, 42, 43, 44, 45, 46)”. En lineamiento con lo previamente dicho, la sentencia T-1079 de 2001 sostuvo que “la Constitución, establece el principio de solidaridad social como parte fundante del Estado social de derecho, articulo 95 numeral 2, según el cual es deber de todas las personas responder con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas, y cuya primera manifestación, sin lugar a dudas, ha de darse entre los miembros de la familia, en caso de necesidad de uno de sus integrantes”.
Cabe aclarar que tales deberes de solidaridad no obligan a sacrificar el goce de las garantías fundamentales de aquellos familiares cercanos (cuidadores) en nombre de los derechos de las personas a quienes deban socorrer. No obstante, sí los obligan a no tomar decisiones que, con pleno desconocimiento del principio de solidaridad social y familiar, comprometan sin un motivo suficiente y proporcionado los derechos fundamentales de los sujetos objeto de protección. En resumen, el principio de solidaridad atribuye a los miembros de una sociedad el deber de ayudar, proteger y socorrer a sus parientes cuando se trata del goce de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna.
Deber que a su vez contiene un mayor grado de fuerza y compromiso cuando se trata de personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, debido a los padecimientos propios de su edad o a las enfermedades que los agobian, y que por tanto no están en capacidad de proveer su propio cuidado, requiriendo de alguien más que les brinde dicho cuidado permanente y principal, lo cual, al no constituir una prestación de salud, no puede ser una carga trasladada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues ello en principio constituye una función familiar, y subsidiariamente un deber en cabeza de la sociedad y el Estado, quienes deberán concurrir a su ayuda y protección cuando la competencia familiar sea de imposible observancia. Lo anterior para destacar, que tratándose de un acompañamiento que legal y constitucionalmente se encuentra a cargo de la familia del paciente, no corresponde en esta sede adentrarse en la verificación de los presupuestos (capacidad económica, entre otros) que jurisprudencialmente se han establecido para determinar la procedencia del amparo frente a la prestación de servicios en salud.
De lo dilucidado, emerge que no existe evidencia sobre la negativa de la accionada en relación con los servicios en salud que hasta ahora ha requerido el señor ADÁN BASTIDAS BARAJAS, a quien, además del cuidador, el médico tratante le recomendó hacer parte de un programa de cuidado intermedio, cuya inclusión está siendo tramitada por parte de la Coordinación del Programa de Atención Domiciliaria del Dispensario Médico “ Gilberto Echeverry Mejía ”, de acuerdo con lo informado por su director.
En tal sentido, al no evidenciarse presupuesto del cual se deduzca que la demandada haya desatendido la obligación constitucional de suministrar los servicios en salud reclamados para el señor ADÁN BASTIDAS BAUTISTA, es claro que no existe conducta activa u omisiva posiblemente vulneradora de los derechos fundamentales invocados, todo lo cual, de contera, torna improcedente el amparo.
Corolario de lo expuesto, ningún reparo le merece a la Sala la decisión del Tribunal a quo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 2