Radicación n.º 92161 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP7772-2017 Radicación n.° 92161 Acta n.º 179 Bogotá, D.C., primero (1.°) de junio de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decidir la acción de tutela instaurada por los internos ERICK RONALD ROYERO MONTES, SEBASTIÁN CASTRO TORRIJOS, ESTEBAN RAFAEL ANDRADE PATERNOSTRO y YAHIR HERMIDES GALLARDO CLAVIJO en procura de amparo para sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, presuntamente conculcados en desarrollo de la actuación y decisiones adoptadas en el proceso a cargo del Juzgado 3º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Ibagué, en primera instancia, y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la citada ciudad, en segunda instancia. Trámite tutelar al que se vincularon los sujetos procesales e intervinientes en los procesos radicados con los números 730016000000201600012 y 730016000000201400064.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la actuación se desprende que el Juzgado 3° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Ibagué, en razón de la aceptación de cargos efectuada, entre otros, por ERICK RONALD ROYERO MONTES, SEBASTIÁN CASTRO TORRIJOS, ESTEBAN RAFAEL ANDRADE PATERNOSTRO y YAHIR HERMIDES GALLARDO CLAVIJO, emitió, el 15 de marzo de 2016, sentencia condenatoria por los delitos de hurto por medios informáticos y semejantes agravado, concierto para delinquir y violación de datos personales agravado.

En consecuencia, les impuso, en calidad de coautores, a cada uno de los atrás mencionados 79 meses de prisión, multa de 175 SMLMV, inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad. Además, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Interpuesto recurso de apelación por los defensores de los atrás nombrados, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, en pronunciamiento de 20 de enero de 2017, modificó la sentencia, en el sentido de disminuir la pena de multa a 87.5 SMLMV (folios c.o.). En tales condiciones, los sentenciados en precedencia referidos promueven la acción de tutela contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Penal, y el Juzgado 3º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad mencionada, argumentando vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

Para dicho efecto, aluden que en el proceso 730016000000201600012 adelantado contra otros coprocesados por los mismos delitos, esto es, hurto por medios informáticos y semejantes agravado, concierto para delinquir y violación de datos personales agravado, al emitirse, el 6 de abril del año en curso, sentencia se les impuso pena privativa de la libertad de 66 meses, multa de 75 SMLMV, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso que la pena de prisión. Asimismo, se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Por tanto, solicitan que la pena se les redosifique en aras de la igualdad y el debido proceso, pues, en su criterio, merecen la misma sanción (folios 1ss. c. o.). II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda de 23 de mayo del año en curso, se dispuso la vinculación de las distintas autoridades accionadas; así, como del Juzgado 3º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué y de las partes e intervinientes en los procesos debatidos.

Igual se ordenó su notificación, surtiéndose el traslado del libelo tutelar para que ejercieran el derecho de refutación (folios 31ss. c.o.). 2. El Juzgado 3° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Ibagué, señaló que los accionantes aceptaron cargos en la audiencia de formulación de imputación, por lo cual, el 15 de marzo de 2016, profirió sentencia condenatoria y, consecuentemente, impuso a cada uno de ellos 79 meses de prisión, 175 SMLMV por concepto de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso equivalente a la pena de prisión. Decisión que, en segunda instancia, se modificó en el sentido de disminuir la multa a 87.5 SMLMV.

Frente a los otros implicados cuya investigación se realizó en el proceso 730016000000201600012, en razón de la ruptura procesal, señaló que en sentencia de 6 de abril de 2017 se les impuso pena de prisión de 66 meses, multa de 75 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso equivalente a la pena privativa de la libertad.

Además, se les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Agregó que, la carpeta estaba pendiente de ser enviada al Tribunal en atención al recurso de apelación (folios 60ss. c.o.). 3. El Tribunal Superior de Ibagué, Sala Penal, acentúo que el proceso adelantado contra los accionantes, lo conoció en razón de la apelación de la sentencia anticipada y frente al cual, únicamente, modificó la pena de multa que redujo a 87.5 SMLMV y sin que sobre su decisión se interpusiera recurso extraordinario de casación. Agregó, que los dos asuntos debatidos aludían los mismos hechos y, si bien es cierto, las penas fueron diferentes correspondía tener en cuenta que se trató de una ruptura de unidad procesal que implicó su conocimiento por diferentes autoridades judiciales que dentro de su autonomía e independencia las dosificaron conforme los parámetros previstos en el artículo 61 del Código Penal.

Luego de referirse en forme extensa sobre el principio a la igualdad, adujo que, en el caso, no se avistaba su afectación como de ningún otro derecho de los accionantes, pues no se trataba de situaciones idénticas. Por tanto, solicitó negar el amparo (folios 62ss. c.o.) III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al tenor de lo normado en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente este juez colegiado de tutela por cuanto la acción involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares.

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad o, excepcionalmente, para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto, la censura se eleva en cuanto a las penas impuestas de 79 meses de prisión, 87.5 SMLMV por concepto de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso equivalente a la pena privativa de la libertad, frente a las cuales los accionantes pretenden su redosificación, pues resultaron superiores a las impuestas a otros imputados por los mismos hechos y en idénticas condiciones.

En ese orden de ideas, fácil se advierte que si los accionantes estaban interesados en reprochar el quebranto de los derechos fundamentales cuya protección invocan, tuvieron la posibilidad de recurrir, a través de su representante judicial, el fallo de segunda instancia en sede de casación; no obstante, guardaron silencio. Como no agotaron ese medio de defensa que tenían a su alcance, la solicitud de amparo se torna improcedente, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Así, lo precisó la Corte Constitucional, cuando sobre el particular dijo: El recurso extraordinario de casación constituye un requisito de procedibilidad de la tutela contra sentencias judiciales, pues al menos debe haberse intentado su ejercicio antes de acudir al mecanismo excepcional previsto en el artículo 86 Superior. De lo contrario la acción de tutela se convertiría en una vía alterna para la resolución de las controversias y se desvanecería con ello su carácter subsidiario y residual.

El peticionario ni siquiera intentó hacer uso del mencionado recurso para cuestionar la providencia dictada en el proceso… omisión que no puede suplirse ahora mediante la presentación de la acción de tutela, pues como fue explicado ella no constituye una tercera vía o una instancia para reabrir debates concluidos, ni una forma de enmendar insuficiencias en la gestión de los asuntos propios.

(Sentencia T – 1217 de 2003). La omisión puesta de presente permitió que el fallo de segundo nivel cobrara firmeza, situación que no puede subsanarse a través de la vía constitucional, en consideración a su naturaleza, esencialmente, subsidiaria y residual, razón por la cual es inadecuado intentar revivir la oportunidad procesal que feneció en silencio, con la pretensión de sustituir el mecanismo defensivo dispuesto por el legislador al interior de la actuación judicial adelantada y culminada en su contra.

Esta Corporación ha reiterado que cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa previstos por el legislador, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como ha establecido la jurisprudencia, entre otras, en la sentencia SU – 111 de 1997: Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. De manera tal que como los accionantes desecharon la oportunidad y el recurso extraordinario previsto a su favor a efectos de debatir las penas atribuidas no pueden pretender ahora suplirlo por vía del amparo constitucional, que no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio.

Súmese a lo dicho que independientemente de que en los dos asuntos debatidos y que se circunscriben presuntamente a los mismos hechos, pero que en razón de la ruptura procesal se tramitaron por separado, no se observa que las penas impuestas devengan en arbitrarias o caprichosas sino, por el contrario, enmarcadas, como bien aduce el tribunal, en los parámetros de legalidad previstos en el ordenamiento jurídico penal y acordes con la autonomía y discrecionalidad reglada que para esos efectos ostentan los funcionarios judiciales.

Además, respecto al presunto desconocimiento del derecho de igualdad, conviene reiterar que el criterio fijado por la Sala ha sido el de sostener que, tratándose de un derecho relacional como el que se aduce, corresponde a los peticionarios acreditar que el fallador estableció la sanción a partir de un tratamiento diferenciado y no justificado.

En ese contexto, no puede predicarse la existencia de los presupuestos que impongan un juicio de igualdad en relación con los accionantes, habida cuenta que el reclamo no deja de ser una invocación genérica del reseñado privilegio sin que se aporten elementos de juicio que permitan elaborar el test de igualdad frente a dos o más situaciones, en orden a determinar si en el caso concreto, se encuentran en un mismo plano y, por ende, merecen el mismo tratamiento.

Así las cosas, como no se cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela que se invoca frente a una decisión judicial, lo procedente es negar el amparo constitucional deprecado por ERICK RONALD ROYERO MONTES, SEBASTIÁN CASTRO TORRIJOS, ESTEBAN RAFAEL ANDRADE PATERNOSTRO y YAHIR HERMIDES GALLARDO CLAVIJO, máxime que acuden a la acción de amparo constitucional como una última alternativa a fin de remover una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. Negar, por improcedente, la acción de tutela formulada por ERICK RONALD ROYERO MONTES, SEBASTIÁN CASTRO TORRIJOS, ESTEBAN RAFAEL ANDRADE PATERNOSTRO y YAHIR HERMIDES GALLARDO CLAVIJO, por las razones expuestas en la motivación. 2.

Notificar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remitir el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Marlon Andrés Riatiga Ramírez, Paola Andrea Trigos Campo, Zheina Rosa Niebles de la Mata, Johann Francisco Bustos Estrada, Kelly Johanna Ramírez Blanco y Olga Lucía Yepes López 1 PAGE 2