STP7771-2024 — Corte Suprema

STP7771-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2024

Magistrado ponente: Carlos Roberto Solórzano Garavito

Decreto 1069 de 2015Decreto 333 de 2021Ley 1257 de 2008Ley 1709 de 2014Ley 527 de 1999Ley 600 de 2000Ley 65 de 1993Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Requisitos generales y específicos de procedibilidad: reiteración ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Principio de subsidiariedad y residualidad - Improcedencia de la acción: omisión en el uso del recurso extraordinario de casación DERECHO A LA DIVERSIDAD ÉTNICA Y CULTURAL - Jurisdicción especial indígena: fundamento constitucional Tesis: «De la privación de la libertad de los miembros de comunidades indígenas. 11. En desarrollo del artículo 246 de la Constitución Política, tanto la Corte Constitucional como la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, han definido una serie de parámetros relacionados con el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de las comunidades indígenas, concretamente, de la jurisdicción competente para juzgarlos y de los derechos que debe garantizarse a sus miembros en caso de ser condenados por la jurisdicción ordinaria» PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ÉTNICA Y CULTURAL - Identidad cultural - Indígenas privados de la libertad en centros de reclusión ordinarios: protección de la identidad cultural y la dignidad humana con independencia de la aplicación del fuero indígena RÉGIMEN PENITENCIARIO Y CARCELARIO - Reclusión en casos especiales - Indígenas privados de la libertad en centros de reclusión ordinarios: reconocimiento de un trato diferencial en temas penitenciarios para las culturas minoritarias indígenas DERECHO A LA DIVERSIDAD ÉTNICA Y CULTURAL - Jurisdicción especial indígena - Fuero indígena - Indígenas privados de la libertad en centros de reclusión ordinarios: reglas para garantizar la identidad cultural (c. j.) DERECHO A LA DIVERSIDAD ÉTNICA Y CULTURAL - Jurisdicción especial indígena - Fuero indígena - Factores o elementos de competencia - Factor personal: finalidad DERECHO A LA DIVERSIDAD ÉTNICA Y CULTURAL - Jurisdicción especial indígena - Fuero indígena - Factores o elementos de competencia - Factor institucional: objeto (c. j.) DERECHO A LA DIVERSIDAD ÉTNICA Y CULTURAL - Jurisdicción especial indígena: diálogo intercultural con la jurisdicción ordinaria (c. j.) Tesis: «En tal senda, por vía jurisprudencial, se ha insistido en la necesidad de que los indígenas condenados y que estén confinados en penitenciarias nacionales tengan los medios disponibles para poder vivir nuevamente en sus territorios, con sus comunidades, de conformidad con sus usos y costumbres, y bajo el mando de sus autoridades. La finalidad de esta forma de resocialización es la de proteger la integridad cultural de las personas privadas de la libertad fuera de su contexto cultural y, por eso, en situación a una gran vulnerabilidad (CSJ, SP1370-2022, Rad. 53444). 9.3. En la sentencia T-921 de 2013, en relación con la identidad y dignidad de los miembros de comunidades indígenas privados de la libertad, la Corte Constitucional indicó que estos derechos fundamentales deben ser amparados con independencia de que aquellos estén privados de la libertad, pues siempre tendrán la prerrogativa de conservar su cultura. Por ello, su aprehensión no puede afectarla aún en aquellos eventos en los cuales no se aplique el fuero penal indígena. Al respecto, sostuvo: «[…] la Corte Constitucional ha reconocido en diversas sentencias que en la privación de la libertad de los indígenas se debe respetar la identidad cultural de los indígenas y se deben buscar alternativas que favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de esta parte de la población: La Sentencia C - 394 de 1995 señaló que los indígenas no debían ser recluidos en establecimientos penitenciarios corrientes si esto significaba un atentado contra sus valores culturales y desconocía el reconocimiento exigido por la Constitución: […]. La Sentencia T-097 de 2012 reconoció “la necesidad de que, en la ejecución de la condena, se opte por soluciones que favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de los indígenas, para lo cual resulta imperioso armonizar de manera efectiva los mandatos de la justicia y el respeto por la diversidad cultural”. Por otro lado, esta sentencia también destacó que cuando las autoridades indígenas lo soliciten en razón de su particular visión frente a la pena y a su finalidad, sería importante establecer mecanismos de coordinación e interlocución entre las comunidades y las autoridades nacionales, para que, en el cumplimiento de la sanción, se respete el principio de diversidad étnica y cultural: […] Por lo anterior, puede concluirse que la diversidad cultural de los indígenas privados de la libertad debe protegerse independientemente de que se aplique en el caso concreto el fuero indígena, lo cual deberá ser tenido en cuenta desde la propia imposición de la medida de aseguramiento y deberá extenderse también a la condena. En este sentido, la figura constitucional del fuero indígena autoriza para que en unos casos una persona sea juzgada por la justicia ordinaria y en otros, por la indígena, pero en ningún momento permite que se desconozca la identidad cultural de una persona, quien independientemente del lugar de reclusión, debe poder conservar sus costumbres, pues de lo contrario, la resocialización occidental de los centros de reclusión operaría como un proceso de pérdida masiva de su cultura.» 9.4. En el ordenamiento jurídico, la reglamentación de los lugares de reclusión para los indígenas condenados por la jurisdicción ordinaria se halla en la Ley 65 de 1993 «Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario», cuyo artículo 29 prevé que, cuando el hecho punible haya sido cometido por indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado, circunstancia que se hace extensiva para la condena. 9.5. Igualmente, el artículo 3º de la Ley 1709 de 2014 (modificatoria del Código Penitenciario y Carcelario) incluyó el «principio de enfoque diferencial», entre otros aspectos, por razones de raza o etnia. 9.6. De ese modo, cuando miembros de comunidades indígenas incurren en conductas tipificadas como delitos los jueces competentes deben tomar medidas para sancionar y prevenir hechos futuros similares que, a la vez, propendan por el reconocimiento de las condiciones particulares de los indígenas que han infringido la ley. 9.7. En ese ejercicio, el funcionario tiene a su cargo la realización de un juicio de valor -test de proporcionalidad-, para evaluar no solo si la pena impuesta cumple las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado, sino las repercusiones negativas que la misma y su ejecución puede tener sobre la diversidad cultural y la autonomía indígena. «Con ese propósito, el fallador podrá determinar si los intereses de la justicia ordinaria, del indígena y de su comunidad se encuentran en armonía o si, por el contrario, alguno de estos está siendo menoscabado» . 9.8. Dicho examen ponderado y razonable deberá atender, según las circunstancias propias de cada caso, el elemento personal como componente del fuero indígena, puesto que es el que permite establecer: «(i) las culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción». 9.9. De esta forma, se determinará la conveniencia de que una persona indígena sea recluida en un centro penitenciario ordinario o en su resguardo, para preservar su cultura, previo del cumplimiento de los presupuestos fijados para uno u otro evento; pues como lo refirió la Corte Constitucional en la sentencia T-921 de 2013, es necesario que: «en la ejecución de la condena, se opte por soluciones que favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de los indígenas, para lo cual resulta imperioso armonizar de manera efectiva los mandatos de la justicia y el respeto por la diversidad cultural» . 9.10. De igual modo, es dable acudir al elemento institucional u orgánico que «indaga por la existencia de una institucionalidad al interior de la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad; es decir, sobre: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (ii) un concepto genérico de nocividad social». 9.11. Lo anterior, ya que, a través de este criterio, se puede concretar si el sistema de justicia de la comunidad indígena ofrece mecanismos no solo para la conservación de las costumbres, sino que haga efectivas las funciones de la pena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas de modo que no se genere impunidad. De lo contrario, deberá purgar la sanción en el centro de reclusión ordinario que corresponda, respetándose sus condiciones especiales, preservando sus derechos fundamentales y con la asunción de obligaciones en cabeza de las autoridades tradicionales en el acompañamiento del tratamiento penitenciario, tal como lo exigió la Corte Constitucional en la sentencia T-1026 de 2008. 9.12. Por ello es por lo que dicha Corporación, posteriormente, en la sentencia T-097 de 2012, destacó la importancia de establecer mecanismos de coordinación e interlocución entre las comunidades indígenas y las autoridades nacionales, a saber: «[…] se considera que en los casos en los que se ha resuelto el conflicto de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena a favor de la primera y, por ende, la decisión sobre el cumplimiento de la pena competa a las autoridades judiciales y al INPEC, siempre que así las autoridades indígenas lo soliciten en razón de su particular visión frente a la pena y a su finalidad, sería importante establecer mecanismos de coordinación e interlocución entre las comunidades y las autoridades nacionales, para que, en el cumplimiento de la sanción, se respete el principio de diversidad étnica y cultural. Como lo ha dicho en otras ocasiones la Corte, en una sociedad pluralista, como la que proclama nuestra Carta Política, ninguna visión del mundo debe primar ni imponerse. Al aceptar la diversidad de culturas y los diferentes sistemas normativos que existen en nuestro país, la Constitución reconoce el pluralismo legal y exige una articulación de éstos últimos de manera que se promueva el consenso intercultural». 9.13. No obstante, como en la actualidad no se ha proferido una ley de coordinación de esta jurisdicción especial indígena con el sistema ordinario judicial, ha sido la jurisprudencia la encargada de concretar, caso a caso, un conjunto de lineamientos, parámetros y subreglas aplicables al momento de definir dicha relación entre el sistema mayoritario y el derecho propio de los pueblos indígenas.» DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Ejecución de la pena: razonabilidad de la decisión que niega el traslado del accionante a resguardo indígena, ante el incumplimiento de los presupuestos para otorgarlo

CUI 11001020400020240117700 Número Interno 138141 Tutela 1ª Instancia JESÚS FREDY ROBLES DÁVILA CUI 11001020400020240117700 Número Interno 138141 Tutela 1ª Instancia JESÚS FREDY ROBLES DÁVILA CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO Magistrado Ponente STP7771-2024 Radicación n°. 138141 Acta No. 147 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinticuatro (2024).

I. VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela instaurada por JESÚS FREDY ROBLES DÁVILA, que se dirige contra el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Mocoa, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sibundoy (Putumayo) y el Juzgado 6 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales «a la identidad, dignidad humana y diversidad cultural» e igualdad.

Al trámite se vinculó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, las autoridades del pueblo indígena Inga de San Pedro, Putumayo y a la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y ROM del Ministerio del Interior y a la Cárcel de Pitalito, Huila. II.

ANTECEDENTES 1. Informa el actor que fue condenado por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sibundoy, mediante providencia del 18 de julio de 2023, a la pena de 16 años de prisión por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. 1.1. En la providencia se le negó la petición de cumplimiento de la pena en el Centro de Sanación y Armonización del resguardo indígena de San Pedro, del pueblo Inga, pues « no cumplía con el requisito 4 de las reglas previstas por la sentencia T-921 de 2013 relacionada con las condiciones de seguridad.» 2.

El Tribunal Superior de Mocoa confirmó la decisión del juzgado de primera instancia, mediante providencia del 12 de marzo de 2024. 3. La vigilancia de la pena le correspondió al Juzgado 6 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva. 4. Manifiesta que « aunque de nacimiento no soy indígena, como cabildante me auto percibo indígena del pueblo Inga de San Pedro Putumayo, así mismo la comunidad Inga me ha aceptado y me ha reconocido como tal, es así que he sido un miembro activo por más de 17 años, hasta el punto que mi esposa es Indígena y compartimos las costumbres, cosmogonía y cosmología de la comunidad Inga. » 5.

Informa que en la actualidad se encuentra cumpliendo la pena impuesta en el referido resguardo « sin que haya existido ninguna queja por parte del actual Gobernador o por parte de las víctimas, toda vez, que he me regido completamente a las normas estipuladas para el cumplimiento de mi pena, es más el Gobernador realizó el compromiso para que el suscrito pueda seguir pagando mi pena en el Cabildo, decisión que fue tomada y ratificada por la Asamblea de comuneros y apoyada por los exgobernadores.» 6.

Por su parte, reprocha los argumentos esgrimidos por la juez de primer grado para negarle la posibilidad de ejecución de la pena en su comunidad indígena. 7. Por último, manifiesta que no es posible revictimizar a la afectada, pues « no tengo forma para visualizar el área exterior ya que la única ventana que había se encuentra tapada y tampoco puedo acercarme a los muros por prohibición expresa de los alguaciles.» 8.

Por lo anterior, pide: «1. Que se TUTELE MI DERECHO A LA IDENTIDAD INDIGENA, DIGNIDAD HUMANA, DIVERSIDAD CULTURAL Y DERECHO A LA IGUALDAD. 2. Que se me permita, como consecuencia purgar la pena impuesta por el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE SIBUNDOY PUTUMAYO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO Y RATIFICADO POR EL TRIBUNAL DE MOCOA, en el Centro de Sanación y Armonización del Cabildo Indígena Inga de San Pedro Putumayo. 3.

Que se tenga en cuenta los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia en casos similares. 4. Los que considere su señoría de manera extra y ultra petita.» III. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 9. Mediante auto del seis (6) de junio de 2024, esta Sala avocó el conocimiento de la demanda de tutela y ordenó correr traslado a los accionados y vinculados, a efectos de garantizar sus derechos de defensa y contradicción. 9.1.

El Juzgado 6 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva informó que vigila la sanción impuesta contra el actor dentro del proceso con radicado 867496000536202000076. Comoquiera que los juzgados de conocimiento le negaron la posibilidad de cumplir la pena en el Cabildo Indígena Inga de San Pedro, ordenó al Director del Establecimiento Penitenciario de Pitalito gestionar de inmediato el traslado del actor hasta sus instalaciones para el cumplimiento de la pena impuesta.

Manifiesta que lo pedido por el actor fue resuelto por las instancias ordinarias y, por lo tanto, no ha lesionado sus derechos fundamentales. 9.2. El Juzgado Promiscuo del Circuito de Sibundoy, Putumayo informó de las actuaciones procesales surtidas en ese despacho. En lo que interesa a este trámite, informó que, luego de verificado la legalidad del allanamiento a cargos, « se realizó la inspección judicial a las instalaciones del Centro de Armonización del Resguardo Indígena Inga de San Pedro – Colón Putumayo.».

Posteriormente, se emitió sentencia del 18 de julio de 2023 donde se le condenó por el punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y se ordenó el cumplimiento de la pena en establecimiento penitenciario. Contra esa determinación se presentó alzada ante el Tribunal Superior de Mocoa, en la cual se confirmó la decisión de primer grado, sin que se haya presentado recurso extraordinario de casación. Además, informó que ha dado respuesta a todos los requerimientos solicitados por el actor.

Manifestó que no ha lesionado los derechos del actor, pues « el hecho de que se encuentre inconforme con la negativa de purgar la pena impuesta en el Centro de Armonización Indígena, no implica la afectación a sus derechos fundamentales, pues como se observa todas las actuaciones se ajustan al ordenamiento jurídico vigente.» 9.3. El Tribunal Superior de Mocoa, en lo que interesa al trámite constitucional, manifestó que no ha afectado los intereses del actor, pues la decisión del 5 de marzo de 2024 fue conforme a derecho. 9.4.

El INPEC señaló que no tiene legitimación por pasiva y solicita su desvinculación del trámite. La Sala no recibió respuestas de los demás vinculados dentro del término establecido. CONSIDERACIONES Competencia. 10. De conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 (modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021), la Sala de Casación Penal es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por el accionante, al comprometer actuaciones de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Mocoa, de quien es su superior funcional. 11.

En el presente caso, el actor acude a la demanda de amparo al considerar vulnerados sus derechos fundamentales por la negativa a que cumpla la pena en el Centro de Armonización de la comunidad indígena a la que pertenece. 11.2. Para resolver el problema jurídico, i) se reiterará la jurisprudencia sobre tutelas contra providencias judiciales, ii) las reglas relacionadas con el cumplimiento de sentencias penales en resguardos indígenas y iii) el análisis del caso en concreto.

Requisitos de prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. 12. La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Para esos efectos, se han establecido unos requisitos de carácter general, que habilitan la interposición de la acción y otros de carácter específico, relacionados con la procedencia del amparo. 12.1.

Según la doctrina constitucional, los requisitos generales se contraen a que: i) la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; iii) se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) el accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que hubiere alegado tal circunstancia en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y; vi) no se trate de sentencias de tutela. 12.2.

De otra parte, los requisitos de carácter específico implican la demostración de, por lo menos, uno de los siguientes vicios: i) defecto orgánico (falta de competencia del funcionario judicial); ii) defecto procedimental absoluto (desconocer el procedimiento legal establecido); iii) defecto fáctico (que la decisión carezca de fundamentación probatoria); iv) defecto material o sustantivo (aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); v) error inducido (que la decisión judicial se haya adoptado con base en el engaño de un tercero); vi) decisión sin motivación (ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la decisión); vii) desconocimiento del precedente (apartarse de los criterios de interpretación de los derechos definidos por la Corte Constitucional) y viii) violación directa de la Constitución (CC C-590/05). 12.3.

Desde esa decisión (C-590/05), la procedencia de la tutela contra una providencia emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando una vez superado el filtro de verificación de los requisitos generales, se demuestre la configuración de, por lo menos, uno de los defectos específicos antes mencionados. Jurisprudencia vigente en materia de la privación de la libertad de los miembros de comunidades indígenas. 13.

Ahora, resulta importante traer a colación la jurisprudencia de esta Corporación y la Corte Constitucional que fue condensada en la decisión CSJ STP 6311 de 2023, Rad. 131385. 13.1. En desarrollo del artículo 246 de la Constitución Política, tanto la Corte Constitucional como la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[footnoteRef:1] han definido una serie de parámetros relacionados con el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de las comunidades indígenas, concretamente, de la jurisdicción competente para juzgarlos y de los derechos que deben garantizarse a sus miembros en caso de ser condenados por la jurisdicción ordinaria. [1: Ver, entre otras, CSJ, SP1370-2022, Rad. 53444, CSJ, STP5154-2022, Rad. 122187, STP10014-2021, Rad. 117583, STP12918-2021, Rad. 118876, STP13287-2021, Rad. 119388, STP13497-2021, Rad. 119499, STP14971-2021, Rad. 120089, STP10197-2020, Rad. 112139, STP7816-2020, Rad. 112530, STP10636-2020, Rad. 113173, STP4546-2019, Rad. 103494, STP5049-2019, Rad. 104114, STP6389-2019, Rad. 104638, STP8405-2019, Rad. 105296, STP9508-2019, Rad. 105201, STP15962-2018, Rad. 101932, STP8079-2018, Rad. 98711 y STP, 9 jun. 2020, Rad. 473.] 13.2.

En tal senda, por vía jurisprudencial, se ha insistido en la necesidad de que los indígenas condenados y que estén confinados en penitenciarias nacionales tengan los medios disponibles para poder vivir nuevamente en sus territorios, con sus comunidades, de conformidad con sus usos y costumbres, y bajo el mando de sus autoridades[footnoteRef:2].

Esta forma de resocialización pretende, en últimas, garantizar la integridad cultural de quienes se encuentran privados de su libertad por fuera de su contexto cultural y, por lo tanto, expuestos a un mayor grado de vulnerabilidad[footnoteRef:3] [CSJ, SP1370-2022, Rad. 53444]. [2: CC T-208/15.] [3: CSJ SP1370-2022, rad. 53444; CSJ STP10095-2022, 21 jul. 2022, rad. 124836 y CSJ 13102-2022, 27 sep. 2022, rad. 126183.] 13.3.

En la sentencia T-921 de 2013, en relación con la identidad y dignidad de los miembros de comunidades indígenas privados de la libertad, la Corte Constitucional indicó que estos derechos fundamentales deben ser amparados con independencia de que aquellos estén privados de la libertad, pues siempre tendrán la prerrogativa de conservar su cultura.

Por ello, su aprehensión no puede afectarla aún en aquellos eventos en los cuales no se aplique el fuero indígena. Al respecto, sostuvo: «[…] la Corte Constitucional ha reconocido en diversas sentencias que en la privación de la libertad de los indígenas se debe respetar la identidad cultural de los indígenas y se deben buscar alternativas que favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de esta parte de la población: La Sentencia C - 394 de 1995[footnoteRef:4] señaló que los indígenas no debían ser recluidos en establecimientos penitenciarios corrientes si esto significaba un atentado contra sus valores culturales y desconocía el reconocimiento exigido por la Constitución: […]. [4: M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.] La Sentencia T-097 de 2012 reconoció “la necesidad de que, en la ejecución de la condena, se opte por soluciones que favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de los indígenas, para lo cual resulta imperioso armonizar de manera efectiva los mandatos de la justicia y el respeto por la diversidad cultural”.

Por otro lado, esta sentencia también destacó que cuando las autoridades indígenas lo soliciten en razón de su particular visión frente a la pena y a su finalidad, sería importante establecer mecanismos de coordinación e interlocución entre las comunidades y las autoridades nacionales, para que, en el cumplimiento de la sanción, se respete el principio de diversidad étnica y cultural: […] Por lo anterior, puede concluirse que la diversidad cultural de los indígenas privados de la libertad debe protegerse independientemente de que se aplique en el caso concreto el fuero indígena, lo cual deberá ser tenido en cuenta desde la propia imposición de la medida de aseguramiento y deberá extenderse también a la condena.

En este sentido, la figura constitucional del fuero indígena autoriza para que en unos casos una persona sea juzgada por la justicia ordinaria y en otros, por la indígena, pero en ningún momento permite que se desconozca la identidad cultural de una persona, quien independientemente del lugar de reclusión, debe poder conservar sus costumbres, pues de lo contrario, la resocialización occidental de los centros de reclusión operaría como un proceso de pérdida masiva de su cultura.» 13.4.

A su turno, la reclusión para los indígenas condenados por la jurisdicción ordinaria está reglamentada en la Ley 65 de 1993 « Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario », cuyo artículo 29 prevé que, cuando el hecho punible haya sido cometido por indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado.

Esa circunstancia se hace extensiva para la condena[footnoteRef:5]. [5: CSJ STP-13482-2016, 21 sep. 2016, rad. 88108. ] 3.5.5. Igualmente, el artículo 3º de la Ley 1709 de 2014 (modificatoria del Código Penitenciario y Carcelario) incluyó el « principio de enfoque diferencial », entre otros aspectos, por razones de raza o etnia. 13.6. De ese modo, cuando miembros de comunidades indígenas incurren en conductas tipificadas como delitos por la jurisdicción ordinaria, los jueces competentes deben tomar medidas para sancionar y prevenir hechos futuros similares que, a la vez, propendan por el reconocimiento de las condiciones particulares de los indígenas que han infringido la ley. 13.7.

En ese ejercicio, el funcionario tiene a su cargo la realización de un juicio de valor -test de proporcionalidad[footnoteRef:6]-, para evaluar no solo si la pena impuesta cumple las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado, sino las repercusiones negativas que la misma y su ejecución puede tener sobre la diversidad cultural y la autonomía indígena.

Con ese propósito, el fallador podrá determinar si los intereses de la justicia ordinaria, del indígena y de su comunidad se encuentran en armonía o si, por el contrario, alguno de estos está siendo menoscabado[footnoteRef:7]. [6: CC C-835/13.] [7: CSJ SP1370-2022, rad. 53444.] 13.8. Dicho examen ponderado y razonable deberá atender, según las circunstancias propias de cada caso, el elemento personal como componente del fuero indígena, puesto que es el que permite establecer «(i) las culturas involucradas, (ii) «el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción» [footnoteRef:8]. [8: CC T-921/13.] 13.9.

De esta forma, se determinará la conveniencia de que una persona indígena sea recluida en un centro penitenciario ordinario o en su resguardo, para preservar su cultura, previo, ello sí, del cumplimiento de los presupuestos fijados para uno u otro evento; pues como lo refirió la Corte Constitucional en la sentencia T-921 de 2013, es necesario que: « en la ejecución de la condena, se opte por soluciones que favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de los indígenas, para lo cual resulta imperioso armonizar de manera efectiva los mandatos de la justicia y el respeto por la diversidad cultural ».[footnoteRef:9] [9: CSJ SP1370-2022, rad. 53444.] 13.10.

De igual modo, es dable acudir al elemento institucional u orgánico que «indaga por la existencia de una institucionalidad al interior de la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad; es decir, sobre: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (ii) un concepto genérico de nocividad social »[footnoteRef:10]. [10: CC T-921/13.] 13.11.

Lo anterior, ya que a través de este criterio se puede concretar si el sistema de justicia de la comunidad indígena ofrece mecanismos, no solo para la conservación de las costumbres, sino para la efectivización de las funciones de la pena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas de modo que no se genere impunidad. 13.12.

En caso contrario, deberá purgar la sanción en el centro de reclusión ordinario que corresponda, con el respeto de sus condiciones especiales, la preservación de sus derechos fundamentales y con la asunción de obligaciones en cabeza de las autoridades tradicionales en el acompañamiento del tratamiento penitenciario, tal como lo exigió la Corte Constitucional en la sentencia T-1026 de 2008. 13.13.

Por ello es que dicha Corporación, en la sentencia T-097 de 2012, destacó la importancia de establecer mecanismos de coordinación e interlocución entre las comunidades indígenas y las autoridades nacionales, a saber: «[…] se considera que en los casos en los que se ha resuelto el conflicto de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena a favor de la primera y, por ende, la decisión sobre el cumplimiento de la pena competa a las autoridades judiciales y al INPEC, siempre que así las autoridades indígenas lo soliciten en razón de su particular visión frente a la pena y a su finalidad, sería importante establecer mecanismos de coordinación e interlocución entre las comunidades y las autoridades nacionales, para que, en el cumplimiento de la sanción, se respete el principio de diversidad étnica y cultural.

Como lo ha dicho en otras ocasiones la Corte, en una sociedad pluralista, como la que proclama nuestra Carta Política, ninguna visión del mundo debe primar ni imponerse. Al aceptar la diversidad de culturas y los diferentes sistemas normativos que existen en nuestro país, la Constitución reconoce el pluralismo legal y exige una articulación de éstos últimos de manera que se promueva el consenso intercultural». 13.14.

No obstante, como en la actualidad no se ha proferido una ley de coordinación de la jurisdicción especial indígena con el sistema ordinario judicial, ha sido la jurisprudencia la encargada de concretar, caso a caso, un conjunto de lineamientos, parámetros y subreglas aplicables al momento de definir dicha relación entre el sistema mayoritario y el derecho propio de los pueblos indígenas.

La reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios ordinarios. 14. Conforme ya lo ha decantado esta Corporación[footnoteRef:11], al abordar el estudio de la reclusión en establecimientos penitenciarios y el cumplimiento de la pena impuesta a un indígena por la justicia ordinaria, un comunero puede ser recluido en un establecimiento penitenciario corriente cuando (i) ha sido juzgado y condenado por la jurisdicción penal ordinaria, suponiendo que se cumplen los factores de competencia para el efecto, o (ii) cuando, en virtud del diálogo intercultural entre las jurisdicciones especial y ordinaria, la autoridad indígena que impone la pena privativa de la libertad así lo determina[footnoteRef:12]. [11: Cfr. CSJ, SP1370-2022, 27 abr. 2022, Rad. 53444, SPT10095-2022, 21 jul. 2022, rad. 124836 y STP13102-2022, 27 sep. 2022, rad. 126183.] [12: CC T-515/06.] 14.1.

En el primer evento, se deben cumplir las siguientes reglas, con el objeto de evitar que se desconozca el derecho a la identidad de los indígenas al ser privados de su libertad en centros de reclusión ordinarios[footnoteRef:13]: [13: CC T-921/13.] «[…] (i) Siempre que el investigado en un proceso tramitado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se comunicará a la máxima autoridad de su comunidad o su representante.

(ii) De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez de control de garantías (para procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de 2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de la Ley 600 de 2000) deberá consultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio.

En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad.

En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente este beneficio. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993. (iii) Una vez emitida la sentencia se consultará a la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio.

En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la pena se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993». 14.2. En relación con el segundo supuesto, esto es, cuando las autoridades tradicionales indígenas imponen una pena que consiste en la privación de la libertad y debe ser cumplida por fuera de su territorio, específicamente en un establecimiento del INPEC, la Corte Constitucional, en la sentencia T-208 de 2015, determinó las circunstancias en las que procede aquella situación, que pueden sintetizarse en (i) la preservación de la vida o integridad física de las autoridades tradicionales o de la comunidad en general;

(ii) la falta de desarrollo institucional del resguardo indígena o (iii) en aras de evitar el «linchamiento» del sentenciado. Del cumplimiento de la pena impuesta a un indígena por la justicia ordinaria en el resguardo. 15. Por otra parte, se ha avalado la posibilidad de que un miembro de una comunidad indígena purgue una sanción impuesta por la jurisdicción ordinaria en un centro de reclusión de su propio resguardo, pero bajo el cumplimiento de los presupuestos fijados por la Corte Constitucional, entre múltiples decisiones, en sentencia T-685 de 2015, bajo las siguientes exigencias: «[…] (i) consultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio;

(ii) verificación de si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad, a falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993; (iii) el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad, en caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente este beneficio; y (iv) el juez deberá analizar si la conducta delictiva por la cual lo acusan o por la que fue condenado, permite concluir que el traslado del indígena al resguardo pueden poner en peligro a esa comunidad». 15.1.

En síntesis, la jurisprudencia, tanto de esta Corporación, como de la Corte Constitucional, ha trazado una serie de lineamientos encaminados a rodear de seguridad jurídica la petición de traslado de un condenado, de centro de reclusión ordinario a un resguardo indígena, así: (i) Verificación de la calidad de indígena, esto es, el cumplimiento del factor personal, que se puede acreditar a partir de los mecanismos de prueba que las mismas comunidades consideren idóneos para tal refrendación (CC T-465 de 2012), pero que en todo caso requiere la demostración, por cuenta del peticionario del traslado, de la vulneración efectiva «de los derechos a la cosmovisión, a la cultura ancestral» en aras de evitar que se trate, en verdad, de obtener un provecho derivado de aquella reivindicación étnica (CSJ STP13435 – 2022).

(ii) Autorización de la comunidad indígena representada por la máxima autoridad, para privar de la libertad en sus instalaciones al solicitante. (iii) Idoneidad del resguardo para mantener privado de la libertad al comunero en condiciones de dignidad y seguridad, tanto para él, como los demás miembros del asentamiento ancestral. (iv) Una vez determinado que el centro de armonización puede garantizar la ejecución de la sanción en condiciones dignas y con vigilancia de la seguridad del sentenciado, es inadecuado acudir a la gravedad de la conducta punible para cuestionar dicha capacidad.

(v) Autorizado el traslado al centro de reclusión indígena, el INPEC debe realizar visitas a la comunidad para verificar que el comunero se encuentre efectivamente privado de la libertad, so pena de serle revocada la medida. (vi) Determinar si la conducta delictiva por la cual fue condenado el indígena permite concluir que su traslado al resguardo no pone en peligro a esa comunidad Análisis del caso en concreto. 16.

En el presente caso, el actor solicita que se conceda el amparo de sus derechos fundamentales que fueron lesionados con las providencias de primera y segunda instancia, al haberle negado la posibilidad de cumplir la pena en el resguardo del que hace parte. 16.1. Por lo tanto, lo primero que habría lugar a acreditar es el factor personal, el cual se refiere a que el actor sea miembro de la comunidad referida y que comparta su visión y costumbres ancestrales. 16.2.

Sobre este asunto, el actor no suministró pruebas demostrativas de hacer parte de la comunidad, más allá de afirmar que está casado con una persona que es indígena, que es miembro activo hace 17 años y adjuntar una fotografía, junto con un menor de edad, vistiendo prendas de vestir propias del resguardo. Empero, aunque el Tribunal Superior de Mocoa, como se verá, consideró que no se encontraba plenamente acreditada su pertenencia al pueblo Inga, la Corte no hará reparo sobre el tema, en una interpretación favorable al actor, pues en el expediente obran elementos de prueba, como el reconocimiento que hubiera efectuado la gobernadora del pueblo indígena, que son indicativos de que hace parte de ella. 17.

En lo que respecta a los requisitos generales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales, se trata de un asunto de relevancia constitucional, pues se alega la presunta afectación de los derechos fundamentales a la igualdad, diversidad cultural, entre otros. 17.1. Sin embargo, no ocurre lo mismo con el requisito general de subsidiariedad y residualidad que rige la demanda de amparo. 17.2.

En efecto, la Corte Constitucional, en providencia CC T-001-2017, entre otras, manifestó que se incumple en los siguientes supuestos: «Así pues, existen razones constitucionales esenciales que justifican la necesidad de encontrar acreditado el cumplimiento del requisito de subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha identificado tres causales que conllevan a la improcedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Estas son (i) el asunto está en trámite; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico ” (negrilla fuera del texto original).» 17.3.

En este caso, se tiene que el actor no interpuso el recurso de casación contra la decisión del Tribunal Superior de Mocoa del 5 de marzo de 2024, que negó el cumplimiento de la pena en el resguardo indígena. 17.4. En este sentido, pese a allanarse a cargos, es claro que ésta era una de las temáticas que podía ser ventilada a través del recurso extraordinario de casación, pues se trata de un asunto relacionado con la forma de ejecución de la sanción penal. 17.5.

Como el actor no interpuso el recurso de casación, se hace improcedente el amparo deprecado, pues la tutela no está destinada a reemplazar las facultades inherentes al juez ordinario, salvo que se evidencien yerros protuberantes que configuren un defecto específico, conforme lo ha anotado la jurisprudencia constitucional. 17.6. Adicionalmente, el actor puede solicitar nuevamente que se le autorice a cumplir la sanción en su resguardo ante el juez vigilante de la pena, lo cual refuerza el incumplimiento de la subsidiariedad que rige el sendero constitucional. 18.

Ahora bien, aún dado por superados los requisitos generales de procedencia de la demanda de amparo, tampoco se avizora la presencia de un defecto específico que desvirtúe la presunción de acierto y legalidad que revisten las decisiones de instancia. 18.1. Como se indicó en los acápites 13, 14, y 15 de esta providencia, si bien el estado colombiano protege la identidad cultural y las costumbres propias de los pueblos indígenas, es necesario que se cumplan unos requisitos específicos para que, una persona condenada por la jurisdicción ordinaria, purgue la sanción en su resguardo. 18.2.

De esta manera, los juzgadores de instancia se ciñeron a los criterios definidos por la Corte Constitucional y esta Corporación para negar la posibilidad de que el actor cumpla la pena de la forma en que lo solicita. 18.3. Para arribar a esta conclusión, el fallador de segundo grado, en primer lugar, criticó la ligereza del a quo para acreditar la condición de comunero del actor.

Ello, pues: «[…] la juzgadora dejó de ver que lo certificado por las autoridades tradicionales del Resguardo Indígena Inga de San Pedro atinente a que el procesado es comunero del Resguardo Indígena y se hallaba censado como tal, contrasta con otros medios de prueba que indicaban una situación distinta, al efecto téngase en cuenta que en el formato de arraigo elaborado por la Policía Judicial el día 9 de octubre de 202032 Jesús Fredy Robles Dávila aseveró ser oriundo del Municipio de Sibundoy y residir en el Barrio Champagnat de la misma municipalidad, donde llevaba a cabo labores de “prensista”, sitio del cual no se establece o acredita que esté inmerso en el territorio que ocupa actualmente la comunidad indígena Inga del Resguardo de San Pedro.

(…) De ahí que, quedan sin piso las afirmaciones atinentes a que el procesado practica la cultura y cosmovisión del Resguardo Indígena Inga de San Pedro en su vida cotidiana, pudiéndose a lo sumo establecer que ello apenas sucede desde que el procesado se encuentra bajo medida de aseguramiento en dicho territorio». 18.4. Por su parte, consideró que tampoco existía idoneidad en el lugar de reclusión, como exigencia para que se hiciera cumplir la pena en el resguardo, por lo siguiente: «(…) luego de su inspección, la juzgadora de primer grado concluyó que no reúne los requisitos de dignidad y vigilancia de la seguridad en la medida que el baño de uso del procesado aparecía fuera de servicio, imponiéndose usar baños exteriores al sitio de reclusión, lo que puede generar riesgo de fuga, aunado a que la zona de la cocina de leña, donde se indicó por la autoridad indígena que es el lugar de preparación de los alimentos, resultaba de fácil acceso al exterior del cabildo debido a su ubicación, paredes bajas y la estructura de los techos de plástico, cuestiones que no aparecen dialécticamente confrontadas ni discursiva ni probatoriamente en el expediente, constituyéndose en factores que denotan falta de idoneidad del sitio de reclusión. (…) Para finalizar este punto, lo endilgado por la parte recurrente como error en la percepción de la a quo respecto a la seguridad del lugar, únicamente consiste en la disparidad de la concepción de seguridad que la cultura originaria tiene con la concepción “occidental”, sin embargo, respecto de ello, quien protesta la decisión no hizo ningún ejercicio argumentativo tendiente a establecer de qué manera el sitio de reclusión cumplía con estándares mínimos de seguridad o en qué forma, los elementos de prueba sugerían un dislate protuberante de la juzgadora, resultando insuficiente lo formulado en el recurso para desquiciar las conclusiones a las que llegó la juzgadora de primera instancia sobre su percepción para entender la falta de aptitud del centro propuesto por la autoridad indígena. » 18.5.

De igual forma, reforzó la negativa para conceder el cumplimiento en el resguardo por la cercanía del lugar de reclusión con la residencia de la niña que fue víctima de sus vejámenes sexuales, lo que podía generar escenarios de confrontación y revictimización. Para sustentar su postura, se apoyó en la decisión CC T-921 de 2013. Sobre este punto, dijo: En esta medida, el hecho que no se hayan documentado confrontaciones entre víctima y victimario, tampoco determina la ausencia de riesgo para que ello ocurra, debiendo decantarse la decisión por asegurarle a la niña víctima la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos y los de su hijo menor, producto del acto reprochado penalmente.

Así entonces, se muestra ajustado a derecho dispensar protección a la víctima frente a riesgos prohibidos, tal como el de la eventual confrontación de la víctima con su agresor a luces de lo normado en el literal k) del artículo 8° de la ley 1257 de 2008, mostrándose evidente, que la cercanía del agresor a la niña en un sitio de reclusión precario, puede atentar contra el desarrollo armónico e integral desde los puntos de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético de la menor víctima. 19.

Así las cosas, advierte la Sala que la providencia atacada por la vía constitucional respondió a las consideraciones del caso concreto, así como a la normativa y jurisprudencia aplicable. No puede pretender el accionante convertir la tutela en una tercera instancia, trayendo a esta sede una controversia legal que escapa a su función constitucional inherente. 19.1.

Tales reproches fueron analizados de manera suficiente y razonada por las autoridades demandadas, en aplicación de los principios de autonomía e independencia judicial, consagrados en el artículo 228 de la Carta Política, sin que se observe la presencia de algún defecto específico. 19.2. De igual forma, los fundamentos de la decisión se ajustan a los elementos probatorios obrantes en el expediente y sus conclusiones son razonables y motivadas, lo que permite concluir que no fueron producto de caprichos, ni arbitrariedades, y mucho menos pueden calificarse como vías de hecho. 19.3.

En este entendido, los falladores sustentaron su postura en los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional, particularmente, en la falta de idoneidad del resguardo para que se pueda cumplir con la pena privativa de la libertad en ese lugar. 19.4. Además, en un juicio de ponderación, se privilegió -como lo exige la Constitución Política- el interés superior del menor, que además fue víctima de los hechos cometidos por el actor, para asegurar que no fuese objeto de revictimización y confrontación debido a la cercanía de su lugar de residencia con el de cumplimiento de la pena. 19.5.

De esta manera, el actor no puede convertir a la acción de tutela, que tiene el carácter de remedio extremo, como una herramienta para solicitar una nueva valoración de las pruebas o fundamentos jurídicos obrantes en la actuación, cuestión que ya fue objeto de valoración por el juez natural, sin que sea ostensible la existencia de un defecto específico de las notas exigidas por la jurisprudencia constitucional.

En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1, DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1°. DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo invocado, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. 2. NOTIFICAR a los sujetos procesales por el medio más expedito el presente fallo, informándoles que puede ser impugnado dentro de los tres días siguientes, contados a partir de su notificación. 3°.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2 26