Radicación No. 92108 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP7762-2017 Radicación n.° 92108 Acta n.° 179 Bogotá, D.C., primero (1º) de junio de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por NELSON ALFREDO ARCINIÉGAS MARTÍNEZ, contra la sentencia adoptada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el pasado 19 de abril de 2017, por cuyo medio se negó el amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali y el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de la misma ciudad.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se extrae de las diligencias, NELSON ALFREDO ARCINIÉGAS MARTÍNEZ, actuando en calidad de agente oficioso del ciudadano LUIS ALFONSO MARTÍNEZ promovió demanda de tutela en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, Porvenir S.A. y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Seguridad Social – UGPP, en procura de amparo constitucional para los derechos fundamentales a la seguridad social, dignidad humana y mínimo vital que afirmó conculcados, a partir de la negativa de las accionadas a disponer su traslado del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida.

La actuación fue conocida en primera instancia por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, despacho que mediante sentencia del 9 de diciembre de 2016 decidió negar el amparo invocado, al considerar que existían otros mecanismos ordinarios para dirimir el conflicto del traslado pretendido. Al ser impugnada la anterior decisión por el accionante, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali la confirmó, a través de providencia del 17 de febrero de 2017.

En tales condiciones NELSON ALFREDO ARCINIÉGAS MARTÍNEZ, actuando como agente oficioso de LUIS ALFONSO MARTÍNEZ formuló demanda de amparo en contra del Juzgado Quinto Laboral del Circuito y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, en tanto considera que al fallar la acción de tutela reseñada se incurrió en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, seguridad social y mínimo vital, vicio constitutivo de una flagrante vía de hecho.

En sustento del amparo pretendido, adujo el libelista que los accionados incurrieron en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente constitucional, habida cuenta que con su postura se apartaron de la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional (SU/062 de 2010 y SU/130 de 2013), en virtud de la cual su agenciado puede trasladarse de régimen pensional en cualquier momento.

Pero además, desconocieron que las acciones ordinarias, por tratarse de una persona de especial protección como consecuencia de su edad y estado de salud, no son las idóneas y eficaces para la protección de sus derechos. Agregó que los jueces constitucionales tienen la obligación de seguir los precedentes jurisprudenciales, lo cual no ocurrió en el asunto, bajo errada la postura de no haberse acreditado un perjuicio irremediable.

De acuerdo con lo reseñado, peticionó que se dejen sin valor y sin efecto las determinaciones adoptadas al interior de la acción de tutela que tramitó ante las autoridades judiciales accionadas, para en su lugar ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES y a Porvenir S.A., que de forma mancomunada procedan a trasladar a LUIS ALFONSO MARTÍNEZ al régimen de prima media con prestación definida; y que en el evento de no cumplir con la equivalencia del ahorro, le permita aportar, en un tiempo razonable, el dinero faltante.

II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 3 de abril de 2017 la Sala de Casación Laboral admitió la demanda, disponiendo además de la notificación de los accionados, la vinculación de los demás intervinientes en la actuación constitucional objeto de la presente acción. Porvenir S.A. acudió al trámite por intermedio de su Directora de Litigios, indicando que si bien el actor cuenta con más 15 años de cotización al 1º de abril de 1994, no ha realizado el trámite establecido para la solicitud de traslado, por lo que resulta improcedente el amparo.

Por su parte, una magistrada de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali deprecó la negativa del amparo, por cuanto la determinación cuestionada está debidamente motivada. El Subdirector Jurídico Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP adujo que la obligación legal de resolver la situación es de COLPENSIONES y Porvenir S.A., sin que resulte procedente por esta vía cuestionar un fallo de la misma naturaleza.

Finalmente la Gerente Nacional de Defensa Judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, indicó que si el actor presenta algún desacuerdo con las determinaciones adoptadas, debe agotar los procedimientos administrativos y judiciales establecidos. III. SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Casación Laboral negó el amparo solicitado, para lo cual advirtió que siguiendo la línea jurisprudencial estructurada por la Corte Constitucional (SU 627/15) sobre la improcedencia de la acción de tutela para cuestionar decisiones que se adopten en actuaciones de esa misma naturaleza y, en atención al resguardo de los principios de cosa juzgada y de seguridad jurídica, no es factible que un asunto ya decidido por un juez de tutela vuelva a reexaminarse a través de una nueva acción de tutela; en ese sentido, se prevé la existencia de otros mecanismos de control constitucional dentro del mismo proceso, como son: la impugnación, la revisión y la solicitud de insistencia. En tal sentido, destacó que el expediente contentivo de la actuación que motivó la presente acción fue remitido a la Corte Constitucional, por lo que el aquí accionante aún cuenta con el escenario de la revisión del fallo de tutela atacado e, incluso, con la insistencia donde eventualmente puede pretender rectificar la actuación. IV.

IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo de tutela y como sustento del recurso, retoma someramente los planteamientos contenidos en el libelo introductorio, a lo cual agrega que en este caso el juez constitucional a quo no desvirtuó los argumentos de la demanda y tampoco hizo pronunciamiento alguno en cuanto a la existencia de otros mecanismos de defensa que hagan improcedente la acción de tutela, pues si bien recomendó acudir a la Corte Constitucional en procura de una revisión, lo cierto es que en el evento de no ser seleccionada la actuación para tal efecto, su agenciado estaría condenado a no recibir su pensión y a que sus derechos fundamentales no sean protegidos.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, en concordancia con el artículo 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, en actuación que comprende al Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali y la Sala Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad.

De la actuación cumplida se establece claramente, que la petición de amparo cuya impugnación se decide, se dirige contra el fallo de tutela por cuyo medio el juzgado accionado resolvió no tutelar los derechos fundamentales invocados a favor del ciudadano LUIS ALFONSO MARTÍNEZ. Decisión confirmada en segunda instancia por parte del Tribunal Superior de Cali, Sala Laboral.

Al respecto, esta Sala de Casación Penal ha reiterado, que excepcionalmente el mecanismo excepcional puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, cuando se configuran las llamadas “ vías de hecho ”, a condición de que frente a tal desbordamiento de la legalidad, el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de sus prerrogativas constitucionales, o que el amparo se pretenda como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Amén de lo anterior, como la tutela comporta una actuación regida por los principios de celeridad y prevalencia del derecho sustancial, a la vez que está revestida de un alto grado de informalidad, su trámite y definición está sujeto a las exigencias del debido proceso en su cabal comprensión, y por tanto, debe ser adelantada conforme a las leyes preexistentes y ante el juez o tribunal competente, so pena de contravenir tal garantía fundamental, que de acuerdo con el artículo 29 de la Carta rige sin excepción en todas las actuaciones judiciales o administrativas, por lo que es factible que se incurra en vías de hecho, bien en el trámite de la acción o en el fallo que resuelve de fondo sobre la solicitud de amparo.

Con todo, para evitar la cadena interminable de acciones de tutela que en teoría podría suscitarse, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha venido decantando el asunto, hasta que en la sentencia de unificación jurisprudencial SU-267 del 1º de octubre de 2015, señaló entre otras, las siguientes pautas: (…)4.6. Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia. 4.6.1.

Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1.

Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional[footnoteRef:1]. [1: Supra II, 4.3.5.] 4.6.2.2.

Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1.

Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.

Así, cuando la nueva petición de amparo se dirige contra el fallo de tutela, la Corte Constitucional (CC SU-154/06) ha señalado: (…)La Constitución misma previó un proceso especial contra cualquier falta de protección de los derechos fundamentales: la revisión de las sentencias de tutela proferidas por los jueces constitucionales (art. 86 inciso 2º C.P.).

La revisión que lleva a cabo la Corte Constitucional incluye las vías de hecho de los mismos jueces de tutela. Se trata de un mecanismo especial para garantizar el cierre del sistema jurídico por el órgano constitucional encargado de salvaguardar la supremacía de la Constitución. Como es evidente, que la acción de tutela en esta oportunidad interpuesta por NELSON ALFREDO ARCINIÉGAS MARTÍNEZ, en calidad de agente oficioso de LUIS ALFONSO MARTÍNEZ, se refiere exclusivamente al contenido de la sentencia de tutela proferida en segunda instancia y no al trámite de la acción previamente surtido, la petición de amparo resulta improcedente, por manera que, no se vislumbra yerro susceptible de enmendar por el juez constitucional mediante esta especialísima acción encaminada a la protección inmediata de los derechos fundamentales de los ciudadanos y, menos, someter el asunto a un nuevo debate constitucional, máxime cuando el fallo de tutela del cual discrepa la parte accionante fue remitido a la Corte Constitucional para su eventual revisión, por lo que el accionante cuenta con la posibilidad de elevar por intermedio del Defensor del Pueblo y al tenor del artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, solicitud de insistencia ante dicha corporación y demandar allí la protección de garantías fundamentales que ahora pone de presente por vía del mecanismo de protección excepcional.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión objeto de alzada. Atendidas las razones expuestas, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme a las anteriores motivaciones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13